信 卓 动 态

一、我所律师参加2014年中国太湖·无锡金秋房交会，为本次房交会提供义务的法律咨询服务。

2014年10月17日，2014年中国太湖·无锡金秋房交会在无锡太湖国际博览中心A馆盛大召开。无锡市房屋产权监理处特邀请专业律师为本次房交会提供义务的法律咨询服务。我所赵青云律师、顾吉律师经无锡市律协建筑与房地产业务委员会委派，参加了本次房交会并提供了义务的法律咨询服务，为房产交易、房屋交付过程中产生的各类法律问题提供了专业的解答，为本次房交会的成功举办贡献了自己的力量。

二、我所主任林红律师应江阴电视台邀请，从专业律师角度对以依法治国为主题的十八届四中全会作解读与思考。

2014年10月20日，我所主任林红律师应江阴电视台邀请，受电视台记者采访，对十八届四中全会依法治国为主题的概念作了以下解读与思考。

1、四中全会把这个依法治国作为主题来讨论是前所未有的，足见我们高层对法治国家建设的重视，“于无声处听惊雷”，作为法律人来讲很期待。党的十八届三中全会提出法治国家、法治政府、法治社会一体建设，法治社会的一个很重要的核心内容就是如何实现市场管理的法治化。法治政府是讲公权力怎么来实现法治化，政府的权力不能过大，要把权力关进“笼子”里。如果涉及到法治国家，我理解这包含立法、司法、行政，甚至军队在内都应该在法律的框架下运行。

2、有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，从过去政府有法可依我们已经做得很好了，最欠缺的是有法必依。实现依法治国，不但是政府的责任，也是社会的责任，全民法治意识的形成十分重要。依法治国，贵在树立法治理念，追求法律至上、公平正义、尊重程序、保障人权的法治精神；培育法治精神，重在让人们对法治形成信仰，使法治变成人们的生活方式。

3、改革开放30多年来，中国人法治意识觉醒，法治理念有较大提高，依法维权愿望迫切，但是对法治的全民敬畏尚未形成。要让法治成为国人共识、建立起全民法治信仰还有很长的路。这是历史与现实问题的交织、碰撞的结果，譬如一些地方司法公信力匮乏；又如“权、钱、名”带头违法，对法治精神构成极大破坏；又如传统“人情社会”对“法治社会”的挤压，很多公众信仰人际关系而非法律。

4、司法公正是现代法治国家的主要标志。现行司法体制存在种种弊端，导致法律的权威性降低。一方面是责任权利不明确，法院的独立审判权难以行使，行政权代替司法权，导致以权压法、以言代法、有法不依等现象。另一方面是对执法人员的监督体制不健全，产生了执法不严、贪污受贿、徇私枉法等司法腐败现象。

三、我所获2011-2013年度无锡市优秀律师事务所表彰，我所赵青云律师获2011-2013年度无锡市优秀律师表彰。

2014年11月19日，全市律师工作会议在无锡市隆重召开。本次会议宣读了“2011-2013年度无锡市优秀律师事务所、优秀律师”表彰决定，并予以颁奖。我所及我所赵青云律师在过去几年的工作及服务过程中严格自律、依法执业、诚实守信、乐于奉献，被授予“2011-2013年度无锡市优秀律师事务所、优秀律师”称号。在会上，我所作为优秀律所代表由我所主任林红律师作了“做诚实律师，建诚信律所”的发言。发言总结了我所能够取得一定成绩的做法：一、坚持以创优创先为目标，不断推进规范化建设；二、坚持以服务经济为中心，提供优质高效的法律保障；三、坚持以热心公益为己任，勇于承担社会责任。发言还表达了我所在未来要认真做到的目标：一是积极参与司法改革，共同维护司法公正；二是努力丰富服务功能，提升律所美誉度；三是进一步打造信卓品牌，提升律师诚信度。

成绩属于过去，责任重于泰山，我所全体律师将常怀感恩之心，勤勉尽责、自强奋进，为法治无锡建设和全市律师事业的发展继续作出应有的贡献。

2014年4 月11日，省司法厅和省法律援助基金会召开新闻发布会，揭晓2013年度江苏省法律援助十大优秀案例和十大好案例评选结果。江阴市法律援助中心选送的、我所张松律师承办的“天降横祸贫困家庭雪上加霜  法律援助铺平维权之路”案件获得十大好案例荣誉。本次评选是从全省89810件案件中由各地推荐、省法律援助中心组织专家评审组两轮评比选出的。张松律师承办的该案件过程曲折，结果令人欣慰，充分展示了张松律师在法律援助工作中的专业水准与敬业精神，展示了张松律师不计得失与无私奉献的职业操守。故本期简报特作该案例的专题介绍。

天降横祸贫困家庭雪上加霜  法律援助铺平维权之路

援助机构：江阴市法律援助中心

承办人：江苏信卓律师事务所    张 松

事故无情 走投无路 弱势绝望请法援

2013年5月，曹某某的弟弟曹某来到江阴市法律援助中心进行法律咨询，并要求申请法律援助，帮助其哥哥维护合法权益。在援助中心工作人员的详细询问下，曹某告知了详情。

曹某某，男，汉族，1967年4月27日生，住江苏省灌云县杨集镇萌旭村，暂住江阴市长泾镇花园村。2012年7月20日19时17分许，王先锋驾驶牌号为苏GCR293小型普通客车沿江阴市云顾线由西向东行驶至长泾镇开元路叉路口地段，左转弯掉头过程中，车辆前部右侧与沿云顾线由东向西行驶的曹某某驾驶的二轮摩托车左侧相撞，造成曹某某倒地受伤及车辆损坏的交通事故。曹某某随即被送至江阴市中医院救治，经江阴市中医院诊断为高位截瘫，意识尚在，行为不能自理。王先锋在开始垫付了几万元医药费，并写下赔偿承诺后就音讯全无，车辆保险公司对曹某某家属的索赔也不予理睬。2012年8月14日，江阴市公安局交巡警大队认定双方负此事故的同等责任。

援助中心工作人员耐心细致的做好法律解答工作，安抚当事人家属的情绪，告知其符合法律援助条件，并帮其填写法律援助申请表格，接受申请后，援助中心立即指派江苏信卓律师事务所张松律师承办此案。张松律师在了解案情的经过后，同情当事人的遭遇，积极主动与肇事方车辆保险公司联系，讲明情况，争取快速拿到理赔款项，但保险公司言明，必须经过诉讼程序方可理赔。

缜密分析 通力合作 律师辗转八百里

张松律师对此案进行了详细的梳理、认真的研究，并积极调查取证，调取肇事者王先锋的个人信息、保险公司的工商信息，认真准备、寄送相关证据材料。由于被告王先锋是安徽省安庆市人，发生交通事故时暂住江阴，事发后已不知去向，诉讼中无法正常送达，若是公告送达，按照诉讼程序，时间会拖很久，张松律师将此向当事人一一讲明。当事人家属称，事故责任认定后，王先锋已部分赔付了，并且向曹某某承诺并写下了赔偿计划，赔偿计划尚未到期，愿意暂时放弃对王先锋的起诉，只要保险公司赔付就好了。在整理好材料后，张松律师驱车到离江阴市区最远的（数十公里外的）江阴市人民法院长泾法庭立案，并向承办法官提出缓交诉讼费申请，提交申请表和相关材料，说明事实情况，希望尽早进行司法鉴定，尽早拿到理赔款。在张松律师与法官积极主动的沟通、努力下，法院批准了缓交诉讼费的申请。

2013年7月的一天，张松律师接到江阴市远望医院司法鉴定所鉴定人的电话，通知当事人在指定日期到司法鉴定所做伤残鉴定，张松律师及时通知了当事人，当事人亲属却语焉不详、一筹莫展。在与当事人亲属进行多次沟通后，张松律师了解到当事人家庭极其贫困，无力负担巨额的医疗费用。曹某某在伤情稳定后，就被送至苏北灌云县农村的老家，由自己的父母加以照顾。年迈羸弱的父母本身就像一棵枯草，在风雨中飘摇，哪里有照顾的精力、能力。江苏省灌云县隶属连云港，地处苏北贫困地区，特别在偏远的农村，更是经济贫瘠，缺医少药，平时生活都很拮据，哪怕是维持曹某某生命所需最基本的医药费，也已成为非常沉重的家庭负担，为了治疗费，当时已经举债近10万元，再也借不到钱。就算几千元的司法鉴定费对于当事人来说也是巨款，拿不出来了。而且，就曹某某的身体状况而言，能保持生命体征已属不易，到江阴来做伤残鉴定，风险极大，搬运的折腾，路途上的颠簸、劳顿，很有可能会危及其生命，事实上无法操作，鉴定人员到当地出诊做司法鉴定是唯一可行的办法。当事人亲属也央求按照这个办法做。因此，张松律师帮助当事人家属分析了情况，申明当事人生存与死亡赔偿结果的不同，在征求当事人家属的意见后，多次亲自到江阴市远望医院司法鉴定所及时将这个情况向鉴定所的领导沟通，并商讨、安排出诊事宜，确定出诊日期。司法鉴定所领导知晓案件的特殊情况后，甚为同情，及时提醒张松律师，这种情况按照规定可以申请司法鉴定援助，受援的当事人可以免交伤残等级鉴定费，但要到司法局办理相关手续。于是，张松律师多次与江阴市司法局相关科室联系，向相关人员询问、说明情况，整理、复印相关材料，帮助当事人填写司法鉴定援助申请，多次往返于司法鉴定所、司法局之间取送材料，给当事人家属寄送相关法律文书。相关手续办理完结后，在一个休息日，张松律师冒着酷暑，亲自驱车，陪同司法鉴定所和江阴市人民法院鉴定室的鉴定人员一行人等，直奔连云港的灌云县农村，经过一整天的颠簸、辛劳，及时、圆满的完成了司法鉴定工作，回到家已是深夜......

2013年9月，江阴市远望医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人交通事故损伤致其四肢瘫构成交通事故一级伤残；2、误工、护理期限至鉴定前一日，营养期限六个月为宜；3、本次鉴定日后存在长期完全护理依赖（一人护理）。从法院拿到司法鉴定意见书后，援助律师计算赔偿额，变更诉讼请求后，将诉讼材料递交案件承办法官长泾法庭张法官，并多次与其沟通。后张法官定于2013年11月中旬开庭审理。

一波三折 历尽艰辛 法援维权送温情

就在开庭前几天，当事人家属却来电话，说曹某某经抢救无效去世了。张松律师在第一时间通知了案件承办法官张法官，并向当事人家属询问家庭成员情况，要求在办完当事人后事后，提供相关信息资料，以便再次变更诉讼主体、变更诉讼请求。

但是，另一个难题又随之而来。张松律师经调查了解，曹某某上有66岁的父亲，65岁的母亲，曹某某虽未结婚，但还有两个未成年的孩子，女儿14岁，二子5岁。两个孩子的生母分别是曹某某在外面打工不同时间认识的两个女子，先后同居所生的非婚生子女，而两个女子均因嫌弃曹家贫穷，早已先后离开“家庭”不知去向，杳无音讯。但是，在当事人亲属提供的户口簿上，曹某某的婚姻状况一栏注明的是“已婚”，不过，据其家属反映，这一信息不是真实状况，曹某某确实没有结婚登记，注明上“已婚”，是派出所没有落实调查的错误登记。这就带来另一个诉讼程序上的问题：诉讼主体如何确定？若是“已婚”状况属实，按照法律规定，配偶、子女、父母均是第一顺序法定继承人，都是适格的诉讼主体，这样的话，那么曹某某的配偶如何确定？如何通知配偶？若是“未婚”状态属实，按照法律规定，就只有子女、父母是第一顺序法定继承人，即只有子女、父母是适格的诉讼主体，无需考虑曹某某生前有多少曾经共同生活过的女子。张松律师思考再三，并多次与江阴市人民法院长泾法庭主审法官张法官协商、沟通，并亲自驱车向连云港市灌云县当地民政部门、派出所、村委会调查、询问，确定曹某某生前确实属于未办理过结婚登记，户口簿上“婚姻状况”一栏标注的“已婚”，确实是当地派出所的错误所致。于是，张松律师决定重新确定当事人，以曹某某的父母作为财产代管人的身份起诉。但由于路途遥远，其父母年老体迈，行动不便，况且刚刚痛失爱子，痛不欲生，而且孙子、孙女年幼，尚需照料，无法亲自到江阴办理相关手续，张松律师只能将重新打印的授权委托书等诉讼材料寄送给其父母，告知其将授权委托书等诉讼材料到当地公证部门办理公证手续。张松律师又主动与当地公证部门、民政部门、派出所、村委会沟通联络，说明情况，以利于积极配合、顺利办理授权委托和死亡证明的手续，以及曹某某生前未婚姻登记的证据材料，以便通过法律途径更好的维护当事人的权益。

在张松律师的持续关注和努力下，所有所需材料于2013年12月中旬终于汇齐。张松律师及时与长泾法庭张法官、保险公司联系、沟通，开庭时间确定在2014年1月10日。开庭前，张松律师结合重新调取的大量证据，复印证据材料，撰写变更诉讼请求、诉讼主体申请书，授权委托书以及撤回对被告王先锋起诉的撤诉申请书。庭审时，张松律师即时向法庭递交上述证据材料，保险公司对诉讼主体和计算标准提出了异议，张松律师结合证据，依法为维护当事人的合法权益唇枪舌战、据理力争……在详实细致、确实充分的证据面前，在张法官的主持下，保险公司不得不在交强险范围内全额赔付的调解协议书上签字。

2014年1月10日江阴市人民法院作出（2013）澄长民初字第1052号民事调解书。经调解，双方当事人自愿达成如下协议：因交通事故造成曹某某死亡的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费损失，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内于2014年2月20日前赔偿120000元。庭审结束后，当事人弟弟曹某激动的紧紧拉住援助律师的手，含着泪水，除了感谢，再也说不出一句话。

以 案 说 法

道交案件所涉及的法律关系及当事人自我权益的保护

摘要：近年来，我国道路交通事业高速发展，机动车的数量高速增长，根据公安部发布的信息，截止2012年6月底，我国机动车总保有量2.33亿辆，其中汽车驾驶人1.86亿。机动车和驾驶人数量的飞速增长导致因交通事故引发的案件数量也大幅增加。道交案件涉及到人民群众的人身财产利益，同时也涉及其他方面的法律问题。如何迅速妥当处理这类案件，理顺其他法律关系，及时化解矛盾，尤其是保护受害人的合法权益，是亟待解决的问题。

关键词：道交案件   法律关系   合法权益

一、道路交通事故的定义

根据《中华人民共和国道路道路交通安全法》，道路交通事故是指车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或财产损失的事件，近年来随着机动车的增多，交通事故日益增多，成为威胁人类生命财产安全的重要问题。

二、道路交通事故涉及侵权法律关系与其他法律关系的竞合

为减少交通事故给双方当事人造成的损失，维持正常的交通秩序，各国通过立法，确立了道路交通事故受害人损害赔偿的权利。司法实践中，虽然交通事故受害人享有要求损害赔偿的权利，但因一起交通事故所涉内容不同，不同法律关系相互竞合，当事人权利行使方式也就不同。一起交通事故发生毫无疑问形成了侵权法律关系，但侵权法律关系往往与其他法律关系形成竞合。

1、侵权法律关系与合同违约法律关系的竞合

笔者通过一个道交案例来剖析案件所涉法律关系及怎样实现赔偿权利的最大化。

【案情简介】

徐某，无锡人，2012年2月，徐某乘坐无锡某公交公司所有的由张某驾驶的苏XX号公交车与陈某驾驶的豫XX号小型普通货车于新区锡宅路发生碰撞，使徐某受到严重伤害，后脾切除。经无锡市公安局新区分局交通巡逻警察大队认定陈某负事故全责。

【本案关注焦点】

受害人徐某怎样主张自己的赔偿权利实现利益最大化？

【案件剖析】

本案中涉及两种法律关系，侵权法律关系和违约法律关系，即侵权和违约索赔之诉发生了竞合。据调查，小型普通货车所有人为陈某本人，没有挂靠单位，且为外地车辆，陈某靠跑货运输为生，其车辆为才买不久的二手车，保险已过期，这种情况下很清楚陈某的赔付能力是很小的。但徐某乘坐的公交车为当地公交公司所有，保险齐全，且公交公司有赔付能力。我国《合同法》规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是对违约责任与侵权责任的规定。当事人只可选择行使，不可同时行使。这样当事人如何提起诉讼就是一个值得考虑的问题。

从侵权角度提起诉讼，徐某可将双方车辆所有人、保险公司及公交车司机一同列为被告提起诉讼，但有很大风险，货车车主陈某付事故全责，且保险过期，陈某承担赔偿的主要责任，但陈某赔偿能力有限，且陈某车辆为外地车辆，可能导致文书无法送达，造成案件久拖不决，使受害人迟迟拿不到赔偿。

从违约角度提起诉讼，徐某与公交公司形成了客运合同，根据客运合同相关规定：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失或者旅客自身健康原因造成的除外。承运人对旅客伤亡承担严格责任。徐某乘坐公交车时非因本人故意或重大过失造成伤害，因而公交公司违反了客运合同的相关规定，构成违约。徐某可将公交车司机和公交公司列为被告，由于车辆保险齐全，公交公司有赔付能力，并且一直处于正常运营中，因而因违约起诉公交公司能使案件得到较好的处理结果，是受害人尽快得到赔偿。

【不足之处】

因侵权造成受害人身心受到严重伤害的，受害人有权主张精神损害抚慰金，但由于违约造成受害人身心受到严重伤害的，受害人无权主张精神损害抚慰金。对于这种情况，笔者认为无论那种情况造成严重后果时，只能选择更有利于受害人的途径予以弥补，实现赔偿权利的最大化。

2、侵权法律关系与工伤法律关系的竞合

随着经济不断发展，各种类型的企业也越来越多，企业职工的安全是企业管理中重要的一部分，但往往职工的安全问题不是来自企业，却又与企业有着密切的联系，例如职工在上下班途中发生交通事故受伤，根据我国《工伤保险条例》相关规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第二条规定，上下班途中既包括职正常工作的上下班途中。也包括职工加班加点的上下班途中。企业职工因交通事故受伤得到损害赔偿后可否再主张工伤赔偿？这就涉及侵权赔偿和工伤赔偿责任的竞合问题了。

笔者认为，根据目前的法律法规，工伤的职工可以分别依照《民法通则》和《工伤保险条例》相关法律规定，获得工伤待遇赔偿和侵权损害赔偿。即获得双重赔偿。

（1）根据原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定，由于交通事故引起的工伤，工伤赔偿和与交通事故的赔偿是不能重复的主张的。2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》不再作此规定.2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理;因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。笔者认为，当《工伤保险条例》不再规定“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《道路交通安全法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定获得交通事故损害赔偿。即工伤待遇与交通事故赔偿可以兼得。

（2）因交通事故造成工伤，二者的赔偿请求权基础不同，承担赔偿责任的主体也不同。道交事故中赔偿责任主体为第三人，承担民事侵权责任，属于私法领域的赔偿。工伤保险赔偿请求权的基础是基于当事人之间的劳动关系进而产生的工伤保险待遇请求权。遭受道路交通事故伤害的职工或者职工因工死亡，其直系亲属向社会保险经办机构或者向用人单位，依据《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，主张工伤保险待遇赔偿请求权，补偿责任人是劳动保险机构或用人单位，承担的是社会工伤保险责任，是属于公法领域规定的赔偿，二者性质不同，赔偿不能相互替代。

3、赔偿权利人的侵权法律关系与保险公司间的强制保险法律关系的竞合

根据《交强险条例》的规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人都应当投保交强险，因而当道路交通事故发生后，交强险保险公司是要作为被告参加应诉的，受害人向赔偿权利人主张赔偿是基于民事侵权，而向保险公司主张赔偿是基于保险法律关系。                               

三、交通事故的预防及救济

1、遵守交通法规，绝对禁止超速，酒驾，疲劳驾驶，无证驾驶。

2、各级政府本着预防与减少交通事故，保证道路交通安全、畅通的原则，组织制定应对自然灾害、恶劣气候条件及其他影响道路安全的突发事件的应急预案。

3、公安机关交通管理部门应当加强对交通警察的管理，提高警察素质和道路交通管理水平。

    道路交通事故发生时，当受害方伤情比较严重，对方无力承担经济赔偿时，符合条件的可以申请社会救助基金。救助基金主要是依法筹集用于垫付机动车道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用，部分或全部抢救费用的社会专项基金。一般垫付受害人自接受抢救之时起72小时内的抢救费用，特殊情款下超过72小时的抢救费用由医疗机构书面说明理由。

在司法实践中，遇到交通事故损害纠纷导致法律关系竞合时，应结合现行法律法规的规定，从切实保护弱者的利益出发，厘清法律关系及归责原则，指导当事人选择最有效的解决问题的方法，从而最大限度的挽回损失。

（撰稿人：朱小方）

法 律 解 读

一、最高人民法院发布执行程序中计算迟延履行期间的债务利息的司法解释。

2014年7月30日，最高人民法院公布了《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），针对《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定进行明确。《解释》全文共七条，主要解决了三个问题：一是如何处理迟延履行期间的债务利息中加倍部分债务利息与一般债务利息的关系；二是如何计算迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息；三是特殊情况下加倍部分债务利息如何计算。《解释》第一次明确规定了一般债务利息与加倍部分债务利息的关系，计算加倍部分债务利息的截止时间、扣除期间，外币案件如何计算加倍部分债务利息等；重新规定和细化了起算时间、执行款项的清偿顺序等。《解释》明确根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算后的“迟延履行期间的债务利息”是一个整体概念，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息两部分。《解释》规定，计算加倍部分债务利息基数不包含迟延履行期间开始前的一般债务利息。《解释》不再以2倍的金融机构贷款基准利率计算迟延履行期间的债务利息，而是采用固定日万分之一点七五作为计算利率。《解释》规定了金钱债务与加倍部分债务利息的清偿顺序，对于被执行人分次履行的情形，此前的《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》规定了并还原则，而《解释》规定的是先本后息原则。参与分配程序中被执行人财产不足以清偿所有债务的，加倍部分债务利息的清偿顺序也应当根据本解释确定。当事人对清偿顺序另有约定的，应当根据约定的顺序清偿。

二、《私募投资基金监督管理暂行办法》发布。

证监会于2014年8月21日发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称《办法》），自公布之日起施行。《办法》的出台为建立健全促进各类私募基金特别是创业投资基金发展的政策体系奠定了法律基础，也便于下一步推动财税、工商等部门加快完善私募基金财政、税收和工商登记等相关政策，更好促进私募基金发展。《办法》所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本《办法》。证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法，其他法律法规和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的，适用其规定。

《办法》主要明确了以下五项制度安排：一是明确了全口径登记备案制度。要求各类私募基金管理人均应当向基金业协会申请登记，各类私募基金募集完毕，均应当向基金业协会办理备案手续。二是确立了合格投资者制度。从资产规模或收入水平、风险识别能力和风险承担能力、单笔最低认购金额三个方面规定了适度的合格投资者标准。养老基金等机构投资者和私募基金管理机构及其从业人员等具备专业能力，并能够识别和承担风险的，也被视为合格投资者。三是明确了私募基金的募资规则。具体包括不得向合格投资者之外的单位和个人募资，不得承诺本金不损或承诺最低收益，须对投资者风险识别和承担能力进行评估，须对私募基金进行风险评级并选择匹配的投资者推介私募基金等。四是提出了规范投资运作行为的有关规则。具体包括：须制定并签订基金合同；依合同约定安排基金托管，或明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制；建立防范利益冲突和利益输送的机制；私募基金管理人须如实向投资者披露信息等。五是确立了对不同类别私募基金进行差异化行业自律和监管的制度安排。私募股权基金和创业投资基金的管理人机构，不强制其加入基金业协会；对其从业人员，不要求其具备基金从业资格。对创业投资基金，《办法》设专章进行特别规定，强调基金业协会对其采取差异化行业自律，并提供差异化会员服务，证监会及其派出机构对创业投资基金采取差异化监督管理。

《办法》体现了功能监管、适度监管的原则，同时进行了负面清单式的监管探索。《办法》将私募证券基金、私募股权基金和创业投资基金，以及市场上以艺术品、红酒等为投资对象的其他种类私募基金均纳入调整范围，并明确证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用《办法》。在市场准入环节，不对私募基金管理人和私募基金进行前置审批，而是基于基金业协会的登记备案信息，进行事后行业信息统计、风险监测和必要的检查；在基金托管环节，未强制要求基金财产进行托管；在信息披露环节，未要求进行公开信息披露，仅对需要向投资者披露的重大事项进行规定。同时，《办法》秉承“法无禁止即可为”的理念，在总体要求方面，私募基金募集和投资运作方面以及信息披露方面，均规定了若干禁止从事的行为。如《办法》第二十三条就私募基金从业机构和从业人员的执业行为列出了九项禁止性规定，便于市场机构了解运作底线，也便于其根据自身特点和投资者的具体情况，规定更高的运作标准。《办法》相比征求意见稿主要作了八项修改：保障公司型、合伙型基金能够在各个环节适用《办法》；明确《办法》与相关规定的关系，体现功能监管和机构监管的协调配合；删除了自然人担任私募基金管理人的规定；明确“单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量”；以合伙企业、契约等非法人形式汇集他人资金投资于私募基金的，应当穿透核查投资者并合并计算投资者人数的规定；给合法汇集资金流出空间；提高有关专业化管理和防范利益冲突规定的针对性等。此外，对于有市场人士提出合格投资者标准偏高、关于宣传推介方式的限制过严、关于不得承诺保本保收益的规定过严的意见，《办法》未予采纳。《办法》发布实施后，各类私募基金管理人均应当按要求向基金业协会申请登记，各类私募基金均应当申请备案。否则，将根据《办法》规定，给予相应处罚。同时，基金业协会也将为登记备案的私募基金管理人提供更好的服务。

三、《预算法》修改。

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国预算法〉的决定》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议于2014年8月31日通过，2014年8月31日公布，自2015年1月1日起施行。

修改后的《预算法》有如下亮点：1、政府收支全部纳入预算。修订后的预算法第一条明确了预算法的立法宗旨：为了规范政府收支行为，强化预算约束，加强对预算的管理和监督，建立健全全面规范、公开透明的预算制度。修订后的预算法明确将预算分为“一般公共预算”、“政府性基金预算”、“国有资本经营预算”、“社会保险基金预算”，要求政府的支出必须以已经批准的预算为依据，没有依据的不得支出。对这4类预算，明确规定编制原则，要求后三者与“一般公共预算”衔接。修订后的预算法还对细化预算编制进行规定，要求本级“一般公共预算”支出，按其保障功能分类应当编列到项，按其经济性质分类，基本支出应当编列到款。

2、预算公开首次入法。根据修订后的预算法，预算、预算调整、决算、预算执行情况的报告、报表，及政府举债情况、政府采购情况、预算执行和其他财政收支的审计工作报告均应公开。从预算开始到执行、调整、决算，再到最后的审计，公开透明贯穿预算工作的全过程。

3、地方举债权有限放开。修改后的预算法明确了发债主体是经国务院批准的省、自治区、直辖市；规定了发债资金的范围和用途，在一般公共预算中必需的建设投资的部分资金，可以通过举债的形式解决，资金用途只能用于公益性资本支出。修改后的预算法还规定，地方政府违反预算法规定举债的，“对负有直接责任的主管人员和其他直接负责人员给予撤职、开除的处分”。

4、转移支付有评估和退出机制。修改后的预算法对转移支付进行了规范，如明确规定转移支付应当以一般性转移支付为主体；设立专项转移支付只能依据法律、行政法规和国务院的规定，不能随随便便设；增加了专项转移支付制度的评估、退出机制，要求定期评估已设立的专项转移支付，评估认为已不适合再保留的要予以取消等。另外，当前转移支付实践中一个比较突出的问题是，上级提供专项转移支付时往往要求下级提供配套资金。修改后的预算法规定“专项转移支付不得要求下级提供配套资金，上下级共同承担的事项除外”。

5、人大审查监督权力得到强化。修改后的预算法在强化人大对预算审查监督方面亮点很多：将两会前全国人大财政经济委员会初审中央预算草案时间由现行规定的会前30天，提前到会前45天；为确保预算的科学民主，新增条款要求县级及以下人大审查预算前要多形式听取选民和社会各界意见；明确人大审查重点内容，确保监督更有针对性。

四、《江苏省职工生育保险规定》实施。

《江苏省职工生育保险规定》(以下简称《规定》)将于2014年10月1日起实施。新版《规定》相对于老版，生育保险的覆盖范围扩大。与1999年省政府颁布的《江苏省城镇企业职工生育保险规定》相比，老版1999年省政府颁布的《江苏省城镇企业职工生育保险规定》，规定生育保险的覆盖范围是城镇各类企业和与之形成劳动关系的劳动者。新版《规定》则将覆盖范围扩大到本省行政区域内包括机关、企业、事业单位、社会组织、有雇工的个体工商户在内的所有用人单位及其职工。《规定》明确，职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育手术休假，休假期间按规定享受生育津贴，其中女职工生育，享受98天的生育津贴。并对难产、生育多胞胎、流产、引产等各种不同情况享受生育津贴的期限作出规定，其中难产的，增加15天的生育津贴；生育多胞胎的，每多生1个婴儿，增加15天的生育津贴。职工流产、引产或实施计划生育手术，可以享受2-98天的生育津贴。《规定》还明确，凡符合《江苏省人口和计划生育条例》晚育规定生育的，女职工增加30天的生育津贴，也就是说，晚育女职工可享受128天的生育津贴。同时，新增规定，男职工护理假期间可享受10天的生育津贴。依据《规定》，生育津贴按职工产假或者休假天数计发，计发基数为职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30。职工享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资标准的，用人单位予以补足；高于其产假或者休假前工资标准的，用人单位不得截留。此外，对用人单位拒不支付职工生育津贴的，将按照应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。《规定》明确，职工分娩、流产、引产或者实施计划生育手术时，用人单位为其连续缴费不足10个月的，职工的生育医疗待遇由生育保险基金支付；生育津贴和一次性营养补助在用人单位连续缴费满10个月后，由生育保险基金支付，直接结算,不再“先垫支后报销”。

专 题 探 讨

从公民对工程质量投诉谈工程质量监理的治理和转换

【摘要】本文简要概述了我国工程质量监督机构行政职能的法律演变，结合江阴市工程质量投诉处理的现状及主要矛盾，从专业律师的视角对工程质量监督提出了法律对策和机制建议。

【关键词】质量监督机构、工程质量投诉、机制转变

    工程质量代表了一个国家的形象，反映了一个民族的素质。百年大计，质量第一。脱离工程质量，经济发展、社会进步、城镇化推动及人民生活水平不断提高都会受到影响。近两年政府楼市调控举措对房地产买卖带来了不小的冲击，房价下跌，交易量回落，整个房地产市场沸沸扬扬，银行房贷政策的转变使得房产买卖双方忧心忡忡，质量投诉、退房风波陆续上演。工程质量关系着广大人民群众切身利益及建筑业可持续发展。为规范建筑市场秩序，有效保障工程质量，促进建筑行业健康发展，住建部近来出台了工程质量治理两年行动方案。在工程质量治理两年行动方案大形势和工程投诉不断的情况下，工程质量监理治理和转换尤为显得重要和迫切。下文从有效规范质监管理、关切工程质量，谈一下工程质量监理治理和转换。

一、我国工程质量监督机构行政职能历史法律演变

1、《 建筑法》

1997年全国人大常委会正式决议通过《建筑法》，该法第六条规定国务院建设行政主管部门对全国建筑活动实施统一监督管理。第一次从法律层面上确立了工程质量监督检查的机构职责。

2、《建设工程质量管理条例》

国务院2000年出台的《建设工程质量管理条例》明确规定：国家实行建设工程质量监督管理制度。从行政法规层面确立了质量监督工作的合法性。同时该条例第四十六条规定了地方的房屋监督机构是受建设主管部门委托的执法主体地位。

3、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）

该标准由2001年建设部正式颁布，并于2002年1月施行。该标准确定了建设工程质量监督机构核定工程质量对竣工验收中工程质量良好与合格的标准。

4、《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》

2010年住建部颁布的部门规章《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》颁布，对工程质量监督作了比较系统的规定。

一是对于工程质量监督机构的定位。该规定第一条、第三条明确了工程质量监督机构是各级建设主管部门下属的单位，并不是社会的一般中介机构。

二是关于工程质量监督方式。为进一步提高监督效率，为适应行政执法部门要求的特点，部令规定了以抽查、抽测为主的工程质量监督方式，这在该规定第五、第六条中均有体现。

三是关于工程质量监督责任。为进一步落实工程质量监督责任制，专门规定了监督机构对工程质量监督承担责任。一方面区分监管责任和企业主体责任，各工程单位按照各自的职责对建设工程质量负终身责任，而政府的质量监督职责则是对监督行为负责任。另一方面，监督责任作为一种政府监管责任，如果存在失职行为，就必须承担责任。

二、质量监督机构职能演变的评述

因新规定的实施，建设工程质量监督管理部门的行政职能也在不断的调整。2000年以前，质量监督管理部门负责建设工程竣工验收，并由其对建设工程质量核定等级并出具评定证书。2000年后，随着《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》的颁布，逐渐明确了质量监督机构是各级建设主管部门下属单位，受政府委托对建设工程质量进行监督，履行行政管理职能，属于行政执法机构。由此，质监部门从原先的工程质量验收主体逐渐转变为质量监督主体。

三、江阴市工程质量投诉处理的现状

随着人民生活水平和维权意识的不断提高，以及当前全国房地产市场的下滑，据有效数据调查，近年来住宅工程质量投诉呈逐年上升的趋势。2012年，无锡某市质监站全年受理住宅工程质量投诉47起；2013年，上升至102起；2014年1-9月已达119起（具体见表1）。

表1 ：近年来住宅工程施工及质量投诉情况

    其中还有一些为群体投诉，造成了一定的不稳定因素。据某市调查2013年质监站受理工程质量投诉所涉及的质量问题主要集中在屋顶和外墙面保温层裂缝，渗漏，地面和墙面开裂，涂料层强度不够等。2014年工程质量投诉内容主要涉及：混凝土开裂；墙体裂缝；抹灰层、装饰层空鼓、开裂及脱落；屋面、墙面及门窗等渗漏；因工程建设影响周边现有建筑质量等。由于当前房地产市场的低迷和衰退，业主在提出工程质量投诉特别是商品房的质量投诉时，有相当大比例的业主不仅要求开发商进行维修，还要求其负赔偿责任，有些还提出要求换房或退房。今年以来，处理各类质量投诉已占到行政质站日常工作量的30%-40%。

四、目前房地产形势下，质量监督机构面临投诉处理的主要矛盾

1、有些工程的建设单位在工程交付使用后的一段时间内由于企业改制、破产、解散等原因导致质量问题的投诉无责任主体；或是外地房地产开发企业、设计单位、施工单位、监理单位在项目开发建设完成后离开了项目地，也给质量投诉造成诸多不便。由于这两种现象的存在导致无责任主体为发生的质量问题“买单”，造成工程质量投诉处理久拖不决。

2、当前业主对质量问题的投诉往往伴随着经济赔偿和其他诸如换房、退房等的要求，若达不到要求，就反复上访。但现行法律法规中，只有关于房屋建筑保修的规定，而对于诸如经济赔偿、换房等没有明确的规定。质量监督机构也只能在投诉人和建设单位）间进行调解，督促各责任单位按照国家《房屋建筑工程质量保修办法》及有关规定履行保修义务或建议投诉人通过法律途径解决。对此，很多投诉人不能接受，也造成有些工程质量投诉处理久拖不决。

3、一些业主对结构安全产生怀疑，要求质量监督机构出具质量认定意见，或者要求进行质量鉴定。对于前者，自《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》出台之后，质量监督机构的监督模式发生了显著变化，实行 “以抽查巡查为主要方式、行政执法为主要特点”的监督模式，建设、勘察、设计、施工、监理等五方责任主体承担工程质量主要责任，包括竣工验收也由建设单位组织五方责任主体实施。质量监督机构不再出具工程质量的认定意见。对于后者，质量鉴定需委托有资质的第三方检测机构实施，而对所产生的鉴定费用的支付，业主与开发商方面意见不一，故而得不到妥善处理。

五、法律对策和机制建议

1、建立协调统一的管理体制。在新一轮的政府机构改革中，解决房产开发单位和施工单位在房屋开发施工过程中由两个部门管理（房管局、建设局）的缺陷，改为统一管理，理顺处理质量投诉的对应关系，缩短投诉处理周期，提升投诉处理效果。

2、引导业主成立业主委员会，有组织地依法维护业主的合法权益。可以通过居委会、街道办事处等社区管理部门牵头，成立小区业主委员会。为解决启动房屋维修基金使用、以及业主理性维权提供组织保证。

3、参照消费者协会的体制和管理模式，建立专门的房屋质量投诉处理机构，或者与消费者协会进行机制上的联动，在消费者协会体系下，设立房屋质量投诉分支机构，该机构由广泛的独立社会代表参加，赋予必要的权责、制定必要的办法，全权负责房屋的质量投诉处理。

4、制定针对性和可操作性较强的住宅工程质量投诉处理实施细则。明确以下问题：（1）、工程质量投诉受理机构的责任与权限；（2）、工程质量投诉受理的具体范围；（3）、工程质量投诉处理的程序；（4）、解决问题的主要途径；（5）、投诉处理机构不涉及当事双方经济纠纷的裁定；（6）、工程质量投诉处理终结的条件。

5、明确质量鉴定费的预支付人，及最终承担人。因房屋质量监督行政部门并非专业的房屋质量鉴定机构，无法做出房屋质量合格、不合格的鉴定结果或报告，针对商品房质量鉴定申请启动上费用谁先支付问题，可借鉴杭州的做法，保修单位先行垫付，投诉人等额担保机制。杭州市在《杭州市房屋建筑工程施工质量投诉处理暂行办法》第16条规定，在保修责任单位先行垫付有关费用的同时，投诉人提供等额担保，鉴定费用最终由责任方承担。

6、完善工程质量保证金管理使用制度。《江苏省房屋建筑和市政基础工程质量监督管理办法》中明确规定房地产开发企业要建立工程质量保证金制度，应尽快制定具体的实施细则，对保证金做到专款专用，从而保证保修期内工程质量得以解决，业主的权益得以保证。但相关法律和规定关于建筑工程保修期长短的提法不一致，不利于对工程质量保证金的管理。《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑工程质量保修办法》规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期为5年；供热与供冷系统，保修期为2个采暖、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，保修期为2年。《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定：“缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月”。由此，造成对保证金返还期限模糊不清，在实际合同中，规定期限从1年到5年不等。因此，应当对涉及质量保证金的相关法律和规定进行修订，进一步完善管理和使用制度，充分发挥工程质量保证金的保证作用。

7、推行工程质量保险制度。保险的内容是新建、改建的质量问题。从项目立项开始至缺陷保证期止，按合同分别由责任负责方承担保险责任。承包商保险费率按照建筑物的风险系数、承包商的业内声誉等综合考虑。因保险费率的确定考虑了承包商的声誉，承包商为得到优惠的保险费率，就必须强化质量管理来提高声誉，从而保障了建设工程质量。

8、推出专业房产评估机构对房屋质量缺陷进行评估的举措。开发商应该保证房屋的质量，如确实存在质量问题，开发商属于违约行为，依据《合同法》 第一百零七条，业主有权起诉要求开发商按当地目前市场价格退房，或者更换同等条件房屋，当缺陷产生原因非常明显，如装饰、漏水、采光等，当事双方易达成共识时，多采用认可方式。如某度假酒店，以拥有十几种特色温泉与细致周到的服务获得很高的市场知名度。但好景不长，当地政府在附近投资建了垃圾处理站，刺鼻气味蔓延周边几公里，导致客流迅速减少，造成酒店营业额锐减。因此，酒店要求赔偿，并委托就此质量缺陷进行鉴定评估。现实中还有很多质量缺陷的情形，如房屋层高不足、采光遮挡、噪音污染等。通过推出专业房产评估机构对房屋质量缺陷损失进行评估，弥补现有估价方式的不足。

9、建议相关法律及时调整，对工程质量监督机构申请重新核验做一致规定，配套政策及时落实。按照《城市房地产开发经营管理条例》相关规定，工程质量监督单位有法定重新核验工程质量义务。但按照《建设工程质量管理条例》等法律规定和两年行动方案治理文件中的《质量终身责任追究暂行办法》，质量责任主体是建筑工程五方责任主体，分别为建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理和监理单位总监理工程师。现在的工程质量监督单位只有行政执法权利，也没有重新核验工程质量的权利。业主投诉也不是核验工程质量的法定理由，核验工程质量的时间、操作、费用也会给大宗工程附摊很大的成本。建议相关法律及时修改调整，对工程质量监督单位申请重新核验做一致规定，配套政策及时落实。

【结语】

在监督职能发生转变的新形势下，工程质量监督机构必须从国家、社会、人民利益出发，强化工程质量控制与监督，才能保证工程建设质量。工程质量监督机构也应不断健全行政管理、技术管理和质监制度，严格遵循质量监督程序，充分发挥各方责任主体的主导作用，不断适应新时期要求的工程质量监督工作加强质量管理意识，有效监督工程质量管理，有效维护当事人的合法权益。质监管理有更广阔的空间施展能力，作为法律工作者同样希望质监管理工作能够得到社会更广泛的认可。

（撰稿人：林红、赵青云）

总编：林红                          责任编辑： 张洪建、赵青云

主送：各司法领导、部门

抄报：各法律服务相关单位