信 卓 动 态

一、律所开展“做中国特色社会主义法律工作者”主题教育实践活动

    2009年9月18日，江阴市司法局下发了《关于贯彻无锡市司法局、无锡市律师协会<关于在全市律师队伍中开展“做中国特色社会主义法律工作者”主题教育实践活动的实施方案>的意见》，我所的赵青云律师参加了无锡市律师协会举办的“做中国特色社会主义法律工作者”动员大会。2009年10月20日，我所主任林红律师代表全所参加了江阴司法局组织的第三批深入学习实践科学发展观大会。围绕着《意见》和两次会议的内容及精神，江苏信卓律师事务所积极响应，立即动员部署，组织全所人员进行学习，并建立了专门台账，制定了具体的活动方案，以便在实践中能够更好地贯彻《意见》的精神，践行科学发展观。

二、我所承办的宋某非法经营一案宋某被不起诉

    宋某非法经营一案由江阴市公安局于2009年9月20日立案侦查，2009年10月12日侦查终结。受宋某父母委托，我所林红律师承办了宋某非法经营一案。在侦查阶段，林律师即积极介入，帮助宋某成功办理取保候审。在审查起诉阶段，我所发表了专业的观点：法律规定个人非法经营数额在五万元以上的构成非法经营罪，宋某的非法经营数额是7万2千，虽然已经达到定罪标准，但其意图运输至江阴销售的云烟在锡城高速公路出口收费站即被查获，犯罪行为尚未完成，且宋某认罪态度良好，应属于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚的情况。经过与江阴市检察院公诉部门的积极协调，最终，公诉部门决定对宋某不起诉。我所律师的介入服务取得了良好的服务效果。

三、我所为江阴市体育中心二期体育设施工程建设项目提供全程法律服务

   江阴市体育中心二期工程是江苏省江阴市的重点工程。我所在为该工程提供全程法律服务时，针对该工程在招投标、发包、价款支付、质量验收等各方面的情况进行了深入、全面地分析，提出了自己的专业意见，成功规避了项目实施过程中可能出现的各种风险，为项目的实施保驾护航，使该工程建设项目最终成功完成。现在，建成之后的江阴市体育中心已经成为江阴市的标志性建筑之一。我所律师的非诉讼法律服务促进了地方经济发展，为政府重要工程的质量和安全及经济效益保障作出了重大贡献！

四、我所律师参加“第一届海峡两岸工程法学研讨会”

    我所律师参加了2009年10月26日在南京紫金山庄召开的“第一届海峡两岸工程法学研讨会”。本届研讨会的主题是“工程上民法实务问题研究”。会议邀请了海峡两岸众多著名法学学者和有关部门的嘉宾参加，共同致力于探索法律与其他学科之间的整合，解决工程领域的相关具体法律问题。台湾政治大学黄立教授、东南大学施建辉教授、台湾工程法学会理事陈希佳、中华全国律师协会民事专业委员会主任朱树英律师、台湾政治大学教授颜玉明、东南大学工程法研究所叶树理、台湾理律法律事务所李家庆律师7位专家作了主题报告，高富平、谢定亚、周筑昆、张里安等学者作了现场评论。两岸学者都认为两岸虽然体制不同，但法律规定却有许多共通之处，双方的一些做法都值得对方借鉴。大会还提议，下一届研讨会应讨论两岸法律术语的共同性与差异性。研讨会气氛热烈，取得了很大的成功，既开拓了我们的视野，也启发了我们的法学研究思维，更增进了彼此的友谊。

■新 法 速 递

一、新《保险法》已于2009年10月1日起施行

    2009年2月28日，一届全国人大常委会第七次会议表决通过了《中华人民共和国保险法》的修订草案，并已于2009年10月1日起开始施行。与2002年的第二次修正相比，新修订的保险法增加了29条，本所就以下几个方面重点解读：

   （一）新增“不可抗辩”条款

   新保险法规定，“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同。”即保险合同成立满２年后，保险公司不得再以该投保人未履行如实告知义务解除合同。此条款可以防止保险公司滥用合同解除权，有效保护被保险人的长期利益，特别对人寿保险合同项下的被保险人利益的保护意义重大，填补了现行保险法的空白。

   （二）强化保险公司的说明义务

   新保险法规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”对于免除保险公司责任的“免责条款”，新修订的保险法更是强调保险公司应当在保险凭证上作出“足以引起投保人注意”的提示，并对该条款的内容向投保人作书面或口头说明。对保险公司说明义务的强化可以更好地避免出险后纠纷的产生，也是对大部分没有专业保险和法律知识的投保人知情权的有力维护。

   （三）明确财产转让理赔

   新保险法规定，“保险标的转让的，被保险人或者受让人应当及时通知保险人”。保险公司自接到通知后30天内可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。同时，为保护好投保人利益，新保险法还规定，保险公司因保险标的转让导致危险程度显著增加而解除合同的，“应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人”。这一规定对财产保险合同存续期间，保险标的因买卖、赠与等发生转让后发生保险事故的理赔有了明确的法律依据。

   （四）理赔达成协议10天内支付赔款

   新保险法规定，保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人提出索赔时，保险公司如果认为需补交有关证明和资料，应当及时一次性通知对方；材料齐全后，保险公司应当及时作出核定，情形复杂的，应当在30天内作出核定，并将核定结果书面通知对方；对属于保险责任的，保险公司在赔付协议达成后10天内支付赔款；对不属于保险责任的，应当自作出核定之日起3天内发出拒赔通知书并说明理由。以往各家保险公司在理赔方面的规定比较模糊，没有具体的时间限制，投保人多称“投保容易理赔难”，新保险法在理赔时间方面的明确规定可以更加及时有效地维护投保人的利益。

   （五）保险资金可投股市和不动产

   新保险法规定,保险公司的资金运用渠道除银行存款外,将现行的“买卖政府债券、金融债券”拓宽为“买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券”,并增加了“投资不动产”的内容。删除了之前“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构,不得用于设立保险业以外的企业”的条文。但保险资金投资不动产的范围比例还有待保监会未来出台的有关实施细则的规定。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（四）》于2009年10月16日公布施行

    《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》)于2009年2月28日颁布实施后，“两高”根据《中华人民共和国刑法修正案(七)》的规定，遵循着法定、准确、简练、稳定的原则，对最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》、最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》作了补充。

   该《罪名补充规定（四）》共确定罪名13个。根据“两高”司法解释，新增了9个罪名，包括利用未公开信息交易罪，组织、领导传销活动罪，出售、非法提供公民个人信息罪，非法获取公民个人信息罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，利用影响力受贿罪等。4个罪名进行了修改：取消走私珍稀植物、珍稀植物制品罪罪名，改为走私国家禁止进出口的货物、物品罪；取消偷税罪罪名，改为逃税罪；取消逃避动植物检疫罪罪名，改为妨害动植物防疫、检疫罪；取消非法生产、买卖军用标志罪罪名，改为非法生产、买卖武装部队制式服装罪。

   罪名补充规定(四)》所确定的13个罪名是针对《刑法修正案(七)》新增加的条(款)或者修改原刑法条(款)而规定的，在适用《刑法修正案(七)》办理案件时应当严格依照《罪名补充规定(四)》的规定适用相关条(款)的罪名。《罪名补充规定(四)》不是对刑法的补充、修改，只是对罪名的确定，其时间效力及于《刑法修正案(七)》的施行期间。

■以 案 说 法

买房得不到产权，谁之过？

   [案情]：2001年，住在江阴开发区的王某因城市建设，家中的老房遇到拆迁，按政策他能低价购买二套拆迁安置房，由于家庭经济困难，他根本无力购买二套，但又不忍心放弃这样的拆迁待遇。为了能从拆迁中获取利益，王某的父亲找到张某，提出由张某出资45000元，以王某的名义购买第二套房，该房屋面积为90㎡，待今后领到产权证后再由王某过户给张某，过户费用由张某承担。另外，由张某补贴15000元给王某。考虑到房屋比较便宜，张某当即表示同意，遂与王某的父亲就上述内容签订了一份《房屋转售协议》。之后，张某按约支付了房款和补贴，并顺利拿到房屋直接入住。转眼到2005年，此时江阴城市东扩，张某所买房屋价格已翻了数倍，此时王某不禁后悔莫及。2005年1月，他到房产局以自己的名字对张某的房屋领取了房屋所有权证，后他找到张某，声称其父亲将房屋出卖给张某他不知情，若房屋要过户，必须再支付10万元，否则拒绝过户。这遭到张某断然拒绝。王某见此招不行，便以此房恶意向某银行贷款11万元。

   由于张某已入住五年，贷到款的王某仍不甘心，为了拿回房子，2005年7月，王某一纸诉状将张某告上法庭。其诉称，他因当时缺少购房资金，被告张某提出为他垫付部分购房款，但要求租住该套房子至其也拆迁分得房屋时止。事后，张某便住进该房并实际使用至今。现张某已经拆迁并分得房屋，却拒不从他所有的房屋中搬出。经与张某多次协商未果，他只得诉至法院，请求判令张某迁让房屋。

   被告张某辩称，王某在旧房拆迁时共分得两套安置房，因无力支付房价差额，便将其中一套转售给了他，只是一直没有办理房屋过户手续，他对本案所涉房屋是基于买卖关系而合法占有，并非租赁居住。由于该房随着江阴房地产业的快速发展而增值许多，王某为了再获取利益，不仅不依照协议约定协助他办理房屋过户手续，反而置诚信于不顾，将房屋恶意抵押，导致他无法取得房屋产权证。现王某歪曲事实，虚构租赁房屋的情节，向法院起诉要求他迁让，根本无事实和法律依据，实属恶意诉讼，请求法院驳回王某的诉讼请求。

   本案的争议焦点在于房屋为王某所有，其父亲与张某签订的《房屋转售协议》是否有效？如有效，则张某对该房屋享有居住权，原告要求房屋迁让的诉讼请求得不到法律的支持，并且张某有权要求王某对房屋进行过户。若无效，则增值数倍的争议房屋仍属于王某所有，张某必须从房屋中搬出。这从情理上来讲，对守约的张某来说显然是不公平的。

[诉讼]：作为被告张某的代理人，本律师看到王某这一系列不诚信的卑劣行径，也不禁义愤填膺。但法律毕竟是重证据的，从表面看，王某的房屋出卖并没有得到王某的同意，其父出卖房屋系无权处分。但通过仔细了解案情，王某对其父卖房一事是知情和同意的，五年内也从未向张某提出过异议。为了帮助受害的张某赢得官司，开庭前，本律师到房屋管理局、江阴市动迁办、房产公司、民政部门进行了大量的调查和走访工作，找到了一系列的间接证据，并为此形成了证据锁链。

   庭审中，王某仅出具了本案所涉房屋的产权证书一份，证明该房屋归其所有。为抗辩其主张，本律师将调查取得的证据一一出示，证明该房屋系张某通过买卖而合法占有的证据：第一是原告王某的父亲出面与张某签订的一份《房屋转售协议》，证明该房屋已由王某的父亲代表王某出售给了张某；第二是房屋转售结算凭证和有关证人的证言，证明原被告之间存在买卖房屋关系及被告代原告直接向拆迁部门支付了房屋购置款的事实；第三是被告与王某父亲之间的谈话录音带一盘，证明王某对其父亲向张某出售房屋并收到房款是知情的；第四是两位证人的证言，证明原被告在签订买卖房屋协议前存在协商买卖房屋的事实；第五是王某与其妻子的离婚协议书一份，其内容只涉及拆迁房中的一套，没有对本案所涉房屋作为夫妻共同财产进行分割，从而间接证明王某对争议房屋已转售张某的事实是默认的；第六是房产公司的房屋安置通知书、收款收据及其出具的证明，证明了王某向张某交付房屋、张某直接从房产公司领取钥匙入住至今的事实；第七是王某的房产证，证明王某已将房屋抵押给银行进行恶意贷款的事实。张某提供的上述证据环环相扣，形成了一个能充分印证该房屋确系其购买而非租赁的证据锁链，并经原被告双方当庭质证后被法庭确认合法有效。在案件审理过程中，王某也承认两套拆迁房的手续均由其父亲代办，他没有支付过房价差额。随后，王某以其起诉有误为由向法院申请撤诉并被准许。至此，该案暂告终结。

   常言道，树欲静而风不止。2005年11月，不甘心的王某再次将张某诉至法院，将事实和理由变更为：因他父亲与被告张某在一起经商，关系甚好，且张某为他垫支了部分拆迁安置房款，他也不急于居住，他父亲遂擅自答应了张某暂时居住案涉房屋的请求。其诉讼请求则不变，即因自己欲居住该房，要求张某迁让。张某收到法院传票后，只得无奈再次委托本律师应诉。

[判决]：2005年12月，江阴市人民法院再次对该案进行了开庭审理。经审理，双方诉争的焦点仍在于，王某的父亲出面与张某签订《房屋转售协议》并以取得的房款支付王某拆迁房差价这一情节王某是否知情并认可。对此，法院认为，房屋买卖是日常生活中重大的民事活动，在正常情况下都会得到当事人的高度关注。根据本案审理时查实的情况，王某对其父亲的售房行为是知情的，也未及时提出异议，且在与前妻离婚时没有对该房进行分割，这些都充分说明王某对其父亲的售房行为已予以认可，故张某与王某之间的房屋买卖合同关系成立，张某占有、使用该房于法有据。据此，法院依法判决驳回了王某要求张某迁让房屋的诉讼请求。

   案件尽管已经胜诉，可张某却丝毫高兴不起来。他说：“都说购置新居是件大喜事，可我真没想到会摊上这伤神的事情和难缠的官司，现在想来别提有多窝心和后悔了。”让他窝心的是碰上了王某如此不讲信用的人并与之进行交易，后悔的是五年都未曾办妥房屋过户手续，致使自己今天讼累不断。

   判决后，王某没有上诉，虽然张某能继续在该房屋内居住，但由于该房已抵押给银行，在法律上根本无法过户给张某。此时，道德败坏的王某为了报复张某，随即停止了对银行的还贷，银行在催要无果的情况下，将王某告上法庭，并要求人民法院对张某居住的房屋行使抵押权，即将房屋进行拍卖后偿还银行贷款。张某又一次地陷入了困境。

[启示]：目前，类似的购房纠纷在现实生活中时有发生，严重影响了人们正常的工作和生活，这与营造的和谐社会格格格不入。张某的烦恼是显而易见的，付了五年的钱，住了五年的房，现在却在半年内当了两回被告，而且要取得产权还面临着因王某的抵押贷款行为所造成的人为障碍，更为不幸的是银行行使抵押权更是将他逼上绝路，张某真不知漫漫诉讼路何时方了？

   本案也带给人们两个启示：一、由于城市建设，江阴很多老百姓因拆迁而获得了多套安置房，由于新建小区房屋配套设施等不完善，一般要过几年方能领到房屋产权证。近年，江阴商品房供不应求，拆迁安置房买卖价格又比较便宜，故市场上买卖成交非常活跃。通过本案可以看到，无产权证的拆迁安置房买卖在法律上存在很大的潜在风险，买房千万不能贪图价格便宜而忽视风险，否则遇上象王某一样唯利是图的人，将会带来无休止的烦恼。第二、给那些正在或即将置换房产的人们提个醒，国家实行房屋所有权登记生效制度，买卖房屋应及时办理产权过户手续，如确须购买无产权证的拆迁安置房，要找专业律师咨询把关，尽量把买房风险降到最低，以切实维护自己的合法权益，避免并杜绝一切不必要的麻烦。

（撰稿人：张洪建）

解除劳动合同后的违约金处理

[案情]：李某于2007年7月大学毕业后，经过人才市场同某化工厂签订了为期三年的劳动合同。后李某于2008年3月，考取了南京某大学研究生，李某遂提前三十天以书面形式通知化工厂，要求解除与化工厂所签订的劳动合同。但化工厂以劳动合同中约定，劳动合同期限未满，若劳动者单方要求提前解除合同，必须提前三十天书面通知化工厂，并需交违约金3万元为由，要求李某交纳3万元违约金后，方可解除劳动合同。双方经多次协商未果后，李某遂诉至法院，要求解除双方所签劳动合同，并请求降低违约金数额。

[评析]：那么李某要求解除双方所签劳动合同是否合法？双方订立劳动合同时约定的违约金如何处理？在处理该案时，形成了两种观点。

   一种观点认为，李某要求解除其与化工厂所签劳动合同程序是合法的，但李某应交纳3万元违约金后，才可以同化工厂正式解除劳动合同。理由是：双方于2007年7月所签订的劳动合同是当事人真实意思的表示，现李某单方提出提前解除劳动合同，依法可以，但应承担违约后果，即要需交纳3万元违约金。

   另一种观点认为，李某要求解除劳动合同的请求应予支持，对于双方约定的3万元违约金，因违反了《劳动合同法》的规定应属无效。理由是：《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即用人单位只有在以下两种情况下才可以与劳动者约定违约金：(1)用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反劳动期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；(2)用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制规定的，应当按照劳动合同约定向用人单位支付违约金。

   最终法院经审理后认为，本案李某不属上述两种情况，故李某可以解除劳动合同，且无需交纳3万元违约金。

（撰稿人：沈健）

■热 点 争 议

上海钓鱼执法事件

［背景介绍］：

   2009年9月8日，上海一位白领张晖在网上发帖说他在开车的途中出于好心帮助了一位自称胃痛的男子，车上男子提出给他十元钱，张说不要。当张按其要求停车时，男子迅速拔走车钥匙，车外七八个身着制服的人将张拖出车外。原来这是闵行区城市交通行政执法大队在查“黑车”，该男子是俗称“钩子”的交通行政执法队协查人，张晖遭遇了“钓鱼执法”。在缴了1万元罚款并声明放弃申诉的权利后，他取回了被扣押的私家车。

   10月14日，孙中界遭遇“钓鱼执法”，他无法接受自己做好事反被冤枉，遂用菜刀切断左手小指以示清白，引发了社会的广泛关注。

   10月17日，在各主流媒体和网民对此展开激烈讨论之时，上海市政府要求浦东新区政府迅速查明事实，将调查结果及时公布于众。上海市政府承诺“对采取非正常执法手段取证的行为，一经查实将严肃处理”。

   10月20日，浦东新区相关部门对外公布称：“东新区城市管理行政执法局全面核查，不存在所谓的‘倒钩’执法问题。”

   10月21日，上海高层不满钓鱼执法结论，浦东启动再次调查。

   10月26日，浦东新区终结孙中界“钓鱼”式执法案并向公众公开道歉；闵行区张晖事件执法取证不正当，区政府依法撤销原处罚决定。

   10月28日，针对此前被“钓鱼执法”处理过的司机，上海市开始集中开展信访接待工作，登记信息。截至28日晚，浦东新区已登记数百名要求返还罚款的车主。

［各方观点］：

王玉凯（国家行政学院教授）：“钓鱼执法”也可称为“执法碰瓷”，这从根本上违反了政府公共政策和管理规则，违反了行政管理法律规定。本应是约束人们遵守公共秩序的政府，如果其自身行为发生了扭曲，会对社会的规则和秩序造成混乱，使政府的公信力遭受质疑。网络时代客观上使政府的执法行为受到公众监督，因而政府必须直面民意。以前个人意见的表达通常是孤立且缺乏沟通的，而网络却能形成公众的集体响应。

何兵（中国政法大学法学院教授）：充分发挥网络民意，是中国基层民主建设的重要途径。正是由于解决问题的正当渠道不畅通，媒体和网络才成为当事人唯一的选择。遭遇“钓鱼执法”的另一位当事人称，此前针对“钓鱼执法”的诉讼，原告无一胜诉。今后应打通解决行政执法争议中的各个制度环节，比如更大地发挥各级人大代表的作用，让遭遇不公平执法的当事人拥有更多“申冤”渠道。

马怀德（中国政法大学副校长）：行政执法是十分严肃的事情，一切行使权力的方式和程序都应当依法进行，不能随意将法定的执法权力委托给没有执法主体资格的个人去行使，更不能采用市场化的方式将执法中的调查取证权委托出去，否则就会出现为执法而执法，为罚款而执法的畸形执法形式，甚至还会形成一个专业取证牟利的团伙，在缺乏任何管束的情况下，这类团伙就演化成了敲诈勒索的团体，十分可怕。这次“钓鱼执法”事件能够及时得到纠正和解决，应该说是网民的胜利，是媒体监督的成功范例。它告诉我们，在经济社会高速发展的新的历史条件下，在公众参与热情极度高涨的今天，在网络手机等现代媒体技术日新月异的大背景下，对政府的监督已经进入了一个新的阶段，这是社会发展的必然。

［信卓点评］：

   一方面，依法行政要求各级行政机关及其执法人员应当在法律法规规定的范围内执法，而不能“法无禁止即自由”，自己给自己创造权力。如同刑事诉讼非法证据排除原则，这起案件中，执法人员采取了“陷阱取证”的执法方式，执法者故意给他人提供违法机会，意图诱使他人做出违法行为从而对其进行处罚，这种取证方式没有法律的合法授权，同样应当是收到法律所禁止的。对于起草中的行政程序法，本案的意义在于可以考虑将刑事诉讼中非法证据的排除规则引入到行政执法程序，从而更好的保障在行政执法程序维护公民权益。

   另一方面，上海的“钓鱼执法”是一起新老媒体共同发声、交互发力、形成舆论高潮以监督政府施政行为的经典案例，特别是互联网作为思想文化信息的集散地和社会舆论的放大器，显示出巨大的舆论能量。网络时代的到来为公民发表意见、监督政府权力的行使提供了便利条件，它对实现政府权力透明化，推进依法治国起着不可忽视的作用。对政府和主流媒体来说，只有充分重视和高度尊重网民的呼声和利益诉求，因势利导，主动揭示真相，澄清流言，坦然承认和认真改进政府管理的缺失，才能赢得主动权，争取话语权；只有主动吸纳网络舆论，意识到民心可用、民怨可畏，才能化危为机，推动良政和善治。

总编：林红

责任编辑： 张洪建、赵青云