加入收藏 | 联系我们
   
 
联系我们
 
 
  信卓观点
 
  信卓观点 当前位置:首 页 > 信卓观点
 
 
信卓简报 2010年第1期(总第4期)
江苏信卓律师事务所编      2010年01月29日

寄 语


   时光荏苒,似水流年,转眼间,新年的钟声又将敲响,历史又将翻开新的一页。

   站在新年的入口,我们回眸即将远去的2009年,这个注定要在世界经济史上留下浓墨重彩的一年,这一年里全球经济经历了由深度衰退到艰难复苏的转变。本着“以本为专,以客为尊”的理念,江苏信卓律师事务所从创立伊始就致力于对经济形势的全面掌握和对经济变化的快速反应,务求利用自己的专业服务帮助广大客户免受金融危机的波及,尽最大努力帮助客户挽回损失。我们欣慰地看到,我们的法律服务收到了成效,很多陷入经济困境的企业从低谷爬起,重现新生。

   展望2010,经济有望维持目前的复苏态势,2010将是全球经济转危为安的一年。对于信卓所来说,2009年是开创局面,2010年则将渐入佳境。如果说2009是信卓这只雄鹰展翅的一年,那么2010必将成为我们翱翔蓝天的一年。

   一元复始,万象更新。新的一年开启新的希望,新的历程承载新的梦想。但任凭岁月流转,不变的是我们“以专为本,以客为尊”的服务理念,“诚实信用,追求卓越”的奋斗目标。春华秋实,我们永远与客户同在。 值此辞旧迎新之际,再次祝福您,我们的客户,我们的朋友,在新的一年里,愿您平安快乐,顺心如意!


信 卓 动 态



   一、江阴电台法律咨询,我所张洪建律师和赵青云律师做客,反响热烈,广受好评

   自2006年12月底,江阴汽车电台开通交通法律热线栏目以来,我所的张洪建律师和赵青云律师作为嘉宾长期参与该栏目的制作,电台法律咨询节目至今已持续三年。该栏目主要是现场为听众朋友解答生活中遇到的各种交通方面的法律问题。两位律师在节目中对交通法律法规进行阐释解读,既普及了相关的交通法律知识,又解答了听众有关交通法律法规的疑惑,引领他们走出认识误区,做好有关的风险防范工作,并在问题出现时及时找到正确的解决方法,从而最大限度地降低损失,最大程度地维护自身的合法权益。他们精湛的专业知识,热诚的服务态度,极大地提高了该栏目的收听率,受到了听众的普遍欢迎。两位律师放弃了大量业务机会和休息时间,其敬业精神和负责态度得到了江阴政府宣传机构的一致好评。新年开始,两位律师继续将以民为本,以更大的热情投身电台交通法律咨询,服务百姓,争做人民好律师。

   二、我所林红律师参加江阴市女企业家协会2009年年会

   作为江阴市女企业家协会的会员,我所主任林红律师参加了协会于2010年1月8日举行的2009年年会。会议对江阴市女企业家协会2009年的主要工作进行了回顾,并对2010年的主要工作进行了安排。会议内容对我所认清当前经济形势,把握发展方向起到了积极地启示和引导作用,让我们能够更好地把律所的自身建设和江阴产业与城市转型的总要求结合起来。在题为《创新转型 共促发展》的年会工作报告中,特别提及了我所支持协会编发的法制简报,该简报由协会定期印发给会员企业,简报与企业密切相关的法律解读旨在帮助企业防范法律风险,提升依法经营的能力。

   三、我所赵青云律师被评为“江阴市09年度司法系统先进个人”

   自执业以来,我所的赵青云律师一直以认真负责的工作态度对待每一个案子,以大方坦诚的行为准则对待每一个当事人,急当事人之所急,忧当事人之所忧。他以扎实的法律功底和灵活的工作方法获得

了当事人的信赖和称赞。在做好自己手头业务的同时,他还积极参加

法律援助工作,用自己的专业知识为社会弱势群体提供法律帮助,为社会的稳定和和谐贡献自己的一份力。赵青云律师因其工作表现优秀,成绩突出,被评为“江阴市09年度司法系统先进个人”。

   四、我所律师无锡参加“律师业发展与展望”讲座

   2009年12月6日,我所律师在无锡人民大会堂参加了题为“律师业发展与展望”的讲座,主讲人是上海社会科学院的研究员史建三。讲座主要对五个方面进行了阐述,分别是全球化背景下法律服务的大趋势、全球化背景下中国法律服务市场的发展趋势、中国法律服务市场需求结构分析与趋势预判、中国法律服务市场供给结构分析与趋势分析,以及中国现代法律服务与律所现代管理之分析。参加这次讲座,既开阔了我们的眼界,增进了我们对律师行业现状的了解,也为我们展望律师业的未来发展提供了一个很好的分析平台,让我们在激烈的竞争中直面挑战,紧抓机遇。

   五、我所律师常州参加江苏省执业律师业务培训班

   2009年1月16日,我所律师参加了江苏省律师协会在常州举办的江苏省执业律师业务培训班,全省近千名律师参加了培训。最高院民一庭辛正郁法官应邀就《物权法》司法解释和立法前沿问题进行了专题讲解。主要就《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的住改商问题、建筑物区分所有权相关和《最高人民法院审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中物业服务合同的效力问题进行了分析讲解,讲座取得了圆满成功。参加这次培训,让我们对立法意图有了更深刻的认识,对一些重要的法律概念有了更明确的理解,这对于我们以后处理物权相关的案件有着很好的借鉴意义。

   六、我所签订高新技术企业法律顾问单位

   2009年12月31日,本所与江阴市江化微电子材料有限公司签订了法律顾问聘请合同,该公司聘请本所江阴市十佳青年律师张洪建律师担任常年法律顾问。江阴市江化微电子材料有限公司系我市一家高新技术企业,科技含量高,市场前景广阔。张律师受聘法律顾问后,将依法提供优质、高效的法律服务。内容包括法律咨询,代理其参加诉讼、非诉讼法律事务,宣传、讲授有关法律专业知识等。这是一次共赢的合作,一方面为企业的健康发展提供了强有力的法律保障,另一方面也使我所的法律服务领域得到了进一步拓展。


新 法 速 递



《中华人民共和国侵权责任法》将于2010年7月1日起正式施行

   2009年12月26日,中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》,于2010年7月1日起正式施行。与现行法律及相关司法解释相比,该法有以下几个亮点:

一、在基本法律中首次规定了“精神损害赔偿”

   我国现行民事法律对于精神损害赔偿没有明确规定,正在审议中的国家赔偿法修订草案确立了精神损害赔偿制度,但仅限于行政法领域,司法实践中由最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来规范,司法实践中精神损害赔偿已经有了不少案例。

  《侵权责任法》第二十二条规定:“侵害他人人身权益,造成他人

严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这表明我国在现行法律中第一次明确规定了精神损害赔偿。

二、“同命同价”赔偿原则确立

   2003年12月4日最高人民法院出台的《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按 20年计算。”同一或同类案件中不同户籍身份的受害人所获得的死亡 赔偿金相差悬殊,引发了“同命不同价”的广泛争议。

  《侵权责任法》第十七条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”这意味着在交通事故、矿山事故、环境污染事故等引起的多人死亡案件中赔偿标准得到了统一,按照“就高不就低”原则进行赔偿,不再“同命不同价”。

三、使用劳务关系,扩大保护范围

   一直以来,雇用保姆、装修工人等劳务形式的雇工发生侵权纠纷时,由于当事人法律意识不强,无书面约定或约定不明,常常造成因为难以认定为雇佣关系而得不到法律救济的结果。

  《侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”该规定使用“劳务关系”这个法律概念,扩大了法律保护的范围,避免了原来那种因难以确定双方之间法律关系而无法得到法律及时救济的窘境。

四、网站泄露个人隐私要担责

   2004年最高人民法院出台了涉及计算机网络著作权纠纷案件的司法解释,该解释对网络服务提供商应承担的责任作了规定。但是对于社会中出现的越来越多的网络侵犯他人名誉权、以及“人肉搜索”等大爆他人隐私的行为,却没有相应的规定来明确网络服务提供商的 责任。

   《侵权责任法》填补了该空白,规定网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

五、校园伤害 ,事故责任区分

《侵权责任法》根据未成年人的年龄、民事行为能力及幼儿园、学校是否尽到教育、管理职责等不同情况,明确责任划分:无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或其他教育机构应承担赔偿责任,但能够证明已尽到教育、管理职责的除外。

   限制民事行为能力人在学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的,承担相应 赔偿责任。

   无民事行为能力人或限制民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间,受到来自幼儿园、学校或其他教育机构以外的人员的人身损害的,由侵权人承担侵权责任。幼儿园、学校或其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的赔偿责任。

六、缺陷产品 ,建立召回和惩罚制度

   “三鹿奶粉”事件的发生,引起了人们的诸多思考。《侵权责任法》第五章明确了召回制度和惩罚性赔偿制度:产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任。明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

七、车辆出借,使用人担责;车辆被抢盗,行为人担责

   车辆借人后,如果发生交通事故,责任在借车方的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿之外,不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,才承担相应的赔偿责任。

   车辆被盗或被抢后,发生交通事故,由盗窃人、抢劫人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。

八、流浪猫狗咬伤他人 原饲养人也要担责

  《侵权责任法》八十二条规定:“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”

   随着人们物质生活水平的提高,饲养宠物已是司空见惯的现象,但由于种种原因,饲养过程中逃逸的或者被遗弃宠物比比皆是,流浪动物已成为当今社会的一个顽疾。流浪动物致人损伤的案例普遍存在,但在现实中被侵害人受伤理赔缺乏法律依据,为司法实践带来诸 多不便。《侵权责任法》的颁布,一方面给动物饲养和管理人员戴上了“紧箍咒”,一方面也为受害人维护自身权益提供了法律保障。


以 案 说 法


刘甲诉刘乙相邻权侵权纠纷案

【案情】:刘甲与刘乙住在同一单元,系楼上楼下邻居。2009年3月1日起,刘乙为了装修房屋,不顾房屋的结构安全和刘甲的多次劝阻,擅自拆除了厨房、卫生间、东卧室、阳台等多处承重墙,导致刘甲家墙体开裂及室内装潢多处受损,不仅影响了房屋的使用,也影响了房屋的主体和结构安全,刘甲与刘乙多次交涉,但刘乙均不予理睬。无奈刘甲遂向有关部门求助、反映。2009年3月10日,江阴市房屋安 全鉴定管理办公室经现场勘察后依法出具(2009)第207号《房屋主体结构改造安全审查意见书》。审查意见为:刘乙拆除的承重墙会影响房屋的主体和承重结构安全,应当恢复原状,并提出墙体恢复原状的要求,并勒令刘乙停止施工。但刘乙对此置之不理,继续施工。由于刘乙对有关行政机关的调查拒不配合,导致行政机关无法作出行政处理。刘甲遂向法院起诉,请求判令刘乙立即停止侵害,要求刘乙恢复房屋被拆除的承重墙原状,并由江阴市房屋安全鉴定管理办公室验收合格。有关本案的诉讼费用、验收费用由刘乙承担。庭审中,刘乙辩称,1、装修房屋是他的自由,他是在自己家里装修,房子是他自己的,如何装修与他人无关。2、小区中绝大多数的住户都是这样敲墙装修的,如要恢复,所有敲墙装修的住户应一起恢复。3、他认为敲掉的墙不是承重墙,并在装潢时已用木头进行了加固,不影响刘甲的安全和使用,要他恢复原状是不可能的。


【诉讼】:鉴于本案敲掉的是否是承重墙刘乙提出异议,且江阴市房屋安全鉴定管理办公室作出的《审查意见书》又非司法鉴定结论。在审理的过程中,原告刘甲依法向法院提起司法鉴定申请,法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行了司法鉴定,鉴定结论为:1、刘乙拆除涉案401室房屋系承重墙,墙体拆改局部改变了原结构的受力体系,导致涉案501室房屋存在严重安全隐患;2、涉案501室房屋目前出现的墙面裂缝与刘乙拆除涉案401室房屋内承重墙没有因果关系。涉案401室拆除墙体恢复要求为:在涉案401室C轴/(1/9-1/10)轴、B轴/(10-11)轴、A轴/(9—10)轴三处墙体端部混凝土构造柱上植入2Φ6拉钢筋,拉结钢筋高度方向间距为500mm,长度为600mm,然后按原设计要求重新砌筑墙体。司法鉴定报告出具后,刘甲变更诉讼请求,请求法院判令刘乙按上述司法鉴定结论恢复墙体。此时刘乙对房屋装修已完毕,于2009年5月搬进居住。


【判决】:2009年9月23日,江阴市人民法院经审理认为:妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中,刘乙在装修其房屋的过程中,拆除房屋的多处承重墙体,经司法鉴定,导致刘甲居住的房屋存在严重安全隐患。因此,刘甲有权要求刘乙排除妨害、消除危险。刘甲的诉讼请求符合法律规定,依法应予以支持。据此,依照《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定,判决被告刘乙于本判决发生法律效力之日起十五日内按以上司法鉴定的要求,重新恢复砌筑墙体。案件受理费、鉴定费,由刘乙承担。判决后,刘乙不服,上诉至无锡市中级人民法院。2009年12月8日, 无锡市中级人民法院作出终审判决,驳回上诉,维持原判。


【点评】:这是一起楼上楼下因装修拆除承重墙而引起的侵权纠纷,拆除承重墙装修,这种现象在我们生活中比较常见,但很少有人去重视这个问题。殊不知这不仅是一种严重的违法行为,而且该行为会改变房屋原结构的受力体系,给房屋造成严重的安全隐患。国家法律对这种擅自拆除承重墙装修的当事人应受到何种行政处罚和民事责任均有明确规定。

  《建设工程质量管理条例》第十五条规定:“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。房屋建筑使用者在装修过程中,不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。”第六十九条规定:“房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的,责令改正,处5万元以上10万元以下的罚款。造成损失的,依法承担赔偿责任”。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失”。刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》第二十条对此也做了明确的规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”。由此可见,房屋建筑使用者擅自变动房屋建筑主体和承重结构的,不仅要面临5万元以上10万元以下的行政罚款,而且要承担排除妨碍、消除危险的民事责任。造成相邻方损失的,还应依法承担赔偿责任。

   本案中,刘乙未经过原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案,擅自拆除承重墙装修,破坏了房屋承重结构,显然是违反了法律规定,其认为已用木头进行加固的抗辩意见,因达不到消除隐患,保障房屋安全的要求而不能被法院所采纳。至于刘乙提出小区中绝大多数的住户都是这样敲墙装修的,如要恢复,所有敲墙装修的住户应一起恢复。因本案解决的是刘甲诉刘乙侵权,其他住户并未侵害刘甲的权益,根据不告不理的民事诉讼原则,其他住户的违法侵权行为与本案无关,故法院对刘乙的此抗辩主张不予处理是正确的。根据判决结果,刘乙不仅要将装修的房屋装饰大部分拆除,还将为此支付上万元的诉讼费用,可谓得不偿失。

(撰稿人:张洪建)


立 法 解 读

“劳务关系”概念的确立——解析《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条


   随着人民生活水平的不断提高,每一个人都想拥有一个属于自己的舒适的家,不管是买新房还是对原居住环境的改善,家庭装修是必不可少的环节。然而,老百姓在请人装修时,为图省钱省事一般不会找正式的家装公司,而是采用熟人介绍的方式找个人进行施工,由于熟人介绍碍于面子,一般都不签订正式的书面合同,双方的权利义务没有书面的约定。

由于没有书面的约定或约定不明,装修的过程中装修工受伤后,该向谁进行赔偿,就无法确定,同时由于以往法律对家庭装修这种劳务的性质未有明确的定性,出现了类似案件同一法院判出两个截然不同判决的结果。

   案例一:2008年9月,甲因住宅装修找到乙为其施工,乙又邀请丙一起对甲的房屋进行装修。在装修中的某一天,丙在酒后施工,不慎被电刨刨伤。事故发生后,丙将业主甲诉至法院,认为丙与甲之间是雇佣关系,依据最高法院关于人身损害的司法解释,要求甲承担全部的损失。最终,法院以家庭装修从业人员与业主之间适用承揽合同关系,不适用雇佣关系而驳回了丙的诉讼请求。

   案例二:2009年2月,丁家装修,经人介绍,分别交由木工戊、水电工己及油漆工庚进行施工。在装修的某一天,庚在做漆活时,因使用电工所带梯子断裂而跌伤。事故发生后,庚将业主丁诉至法院,要求丁承担赔偿责任。最终法院以丁对戊、己和庚的工钱采取按天计酬的形式,认为符合雇佣关系的构成要件,适用雇佣法律关系,而判决丁承担全部的赔偿责任。

   上述两个案例,同样是家庭装修,如果认定为承揽合同关系,则业主不承担责任;如果认定为雇佣关系,则业主需要承担全部责任。同一法院对同样在装修过程中工人伤害责任的承担作出两个截然不同判决,这与现行法律的规定有关。最高院人身损害司法解释虽然规定了雇佣关系及雇主责任,但是对何为雇佣关系法律未有明确的解释。现行一般的理解,雇佣合同是指当事人一方在一定或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接受另一方当事人的安排指挥,并相应地取得工资的合同。雇佣关系常常表现为受雇人服从雇佣人的安排与监督,雇佣人往往会指定特定的工作场所、提供劳动工具和设备,限定一定的工作时间,报酬往往是定期给付,受雇人提供的劳务往往构成其经营活动的组成部分。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同以完成一定的工作为目的,承揽人在工作中有较大的工作自主性和独立性,不存在从属关系,定作人追求的是结果,至于承揽人怎么工作,用什么工具工作,在什么时间工作往往并不重要,劳动报酬往往在完成工作成果时一并结算。雇佣与承揽有一个共同特点,即提供劳务,而家庭装修主要是提供劳务,因此很难用雇佣或承揽的定义来明确家庭装修的性质。而由于当事人法律意识的淡薄,双方之间的权利义务没有书面的约定或约定不明,从而导致法院难以判断当事人之间的关系是加工承揽关系还是雇佣关系,难以在公平公正的基础上,保护业主或装修工的合法权益。

   《中华人民共和国侵权责任法》将于2010年7月1 日起正式实施,上述问题有望得到解决。该法第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”该规定使用了“劳务关系”这概念,从而解决了一些以前难以确定的个人用工性质及用工责任的承担问题。

   该法律明确了个人用工过程中的各方责任。在劳务行为过程中致人损害的,接受劳务一方对提供劳务一方在提供劳务过程中对他人造成的损害承担侵权责任;但提供劳务一方造成自己损害的,则依据双方各自的过错承担相应的法律责任。该规定弥补了现有法律的不足,明确了业主与提供劳务一方之间的权利义务。

    《侵权责任法》第三十五条规定个人用工过程中发生提供劳务一方在提供劳务时受到伤害时,根据各自的过错承担责任,是法律公平原则的体现,该法律条文在保护劳动者的合法权益的同时,也维护了业主的正当利益。这也使法院在处理类似案件的时候能够做到有法可依,避免再次出现同类案件作出不同判决的情况。


(撰稿人:沈健)

总编:林红

责任编辑: 张洪建、赵青云


主送:各司法领导、部门

抄报:各法律服务相关单位

抄送



关闭
 
 
 
版权所有 江苏信卓律师事务所   技术支持:联创科技
Copyright jsxzlaw.com all rights reserved.