信 卓 动 态

一、认真履行职责，积极参政议政，我所林红律师参加政协江阴市第十四届委员会第一次会议。

2012年3月19日，政协江阴市第十四届委员会第一次会议在江阴大剧院隆重开幕，这是一次承前启后、继往开来的大会，也是一次凝心聚力、共谋发展的大会。我所林红律师作为本届政协委员以高度的责任感和神圣的使命感全程参与了为期4天的会议，全身心地投入到了会议讨论中。林红律师切实履行了委员政治协商、民主监督、参政议政的职能，向大会郑重提交了《关于加强法律服务市场管理、规范公民代理的建议》的议案和《关于改进行政执法中对人行道违章停车处罚的建议》的社情民意，为江阴律师业、市政建设的健康发展积极建言献策。

二、团结共进、求真务实，我所张洪建律师出席公安与律师实务座谈会。

2012年3月2日，江阴市司法局与江阴市公安局举行座谈会，我所张洪建律师应邀出席，与会律师就办案过程中涉及的居民户籍信息查询、律师提前介入会见犯罪嫌疑人等诸多问题与公安部门相关领导进行了广泛、深入的交流。同时，公安部门也对律师工作中的一些不规范行为进行了反馈，这对促进和改善律师工作具有重要意义。

三、我所赵青云律师参加无锡市法律演讲团活动。

成为一名能说会写的专业型律师是我所律师的目标和方向，在平时的学习工作中，积极参与辩论、演讲活动，积极为各顾问单位授课，主动撰写论文并投稿。我所赵青云律师于2012年3月2日代表我所律师参加无锡市法律演讲团活动，投身无锡市法律演讲事业，为无锡市法治发展贡献力量。

四、我所郑奋勇律师参加全民学雷锋活动。

雷锋，是一个名字，更是一种精神，他的行为让我们无时无刻都在缅怀他，他的奉献更让我们无时无刻都在学习他。2012年3月3日，共青团江阴市委组织进行全民学雷锋活动，在步行街学院场开展现场服务活动。江阴市城管局、司法局、环保局、人社局、中医院等部门参加了该次活动。我所的郑奋勇律师代表江阴市司法局参加了学雷锋活动，进行现场法律咨询，就市民咨询的法律问题答疑解惑，为咨询的市民提供了法律指导，取得了市民的真挚感谢和良好的社会效果。

五、我所林红律师参加江阴电台空中热线答询。

江阴电台于2012年3月8日举行电台空中热线妇女维权专栏节目，我所林红律师受市妇联推荐至电台参加现场解答咨询。林红律师现场解答了市民特别是妇女群众在婚姻生活中遇到的法律问题，并在解答咨询过程中就离婚房产分割、子女抚养权、夫妻共同财产、养子女继承权等问题进行了深入介绍分析，帮助我市市民正确处理和面对婚姻生活中遇到的法律问题。

六、我所赵青云、郑奋勇律师参加“三八”节大型服务活动。

2012年3月8日，江阴市妇联组织了“三八”节大型服务活动，活动在步行街学院场举行。我所作为江阴市妇联的法律顾问单位，独家支持并积极参与了该次活动，指派赵青云、郑奋勇二位律师参加现场法律咨询。二位律师热情地对妇女群众提出的有关婚姻、家庭等法律问题进行了解答，营造了保护妇女儿童合法权益的良好社会氛围。

七、我所加强业务监督工作，提高业务水平，完善案卷归档。

为响应无锡市司法局、江阴市司法局对律师工作2012年的新要求，我所采取多项措施在所内加强业务监督，这对我所律师管理水平提出了更高的要求。通过加强对所内律师的业务监督，预防可能的业务风险，实现对客户权益的更好保护。对一些重大疑难案件进行所内业务讨论，通过律师间的沟通交流以提升业务水平，另外完善案卷归档工作，保证每件案件有卷可查。

■ 以 案 说 法

交货后的尴尬

【案情】

2011年2月，河北某机械加工厂（下称加工厂）通过网络联系到江阴某模具公司（下称模具公司），要求模具公司按照他方提供的图纸定作514件紫铜锻件，双方口头约定130元/件，另加模具费5000元，价款共计71000元。加工厂当天即汇款15000元作为预付款，后模具公司按约定作，3月2日，加工厂从河北派人上门提货，并从江阴建设银行支取了现金56000元交给了模具公司，模具公司收款后应对方要求出具了56000元收条。因加工厂对货物需托运，模具公司遂通过路边车辆中介叫了辆黑车，由对方业务员到公司提货后，再将货物送上去河北的大巴车，考虑到货款已清结，模具公司对交货未办理交接手续。几天后，加工厂因自身技术问题，且锻件做得太多，无法全部使用，向模具公司要求退货。双方为此发生争执，后模具公司同意加工厂退回了一部分锻件。3月12日，加工厂将锻件送至模具公司，模具公司遂向加工厂出具了一张欠35000元所退货款的欠条。4月14日，模具公司将该款汇给了加工厂。

本来双方的交易就此结束，但随后意想不到的事情发生了。2011年4月26日，加工厂通过快件向模具公司发出《催讨函》，称他方已支付了货款71000元，却迟迟没有收到模具公司的货物，要求模具公司在收函后十日内履行交货义务，否则通过法律途径解决。收函后，模具公司又气又恼，但由于当时未办理交货手续，模具公司一下子陷入了尴尬的境地，面对加工厂的不诚信，模具公司对《催讨函》未作理会。2011年5月9日，加工厂委托律师将模具公司告上法庭，要求解除双方之间的定作关系，并返还已付货款71000元。

【诉讼】

收到起诉状后，模具公司愤怒不已，但又无可奈何。由于没有对自己有利的证据，在法院诉前调解阶段，双方不欢而散。在开庭前，模具公司通过熟人找到本律师，要求提供法律帮助。在反复讲明本案的诉讼风险后，本律师迎难而上，毅然接受了这一案件的代理。在庭审中，加工厂律师不仅对收货、双方存在退货这一事实矢口否认，而且对加工厂所派业务员也不予认可，并声称所收模具公司35000元系其他业务，与此业务无关。至此模具公司已处于非常不利的地位。为证明模具公司的主张，在庭后本律师进行了艰难的取证工作：

1、为取得交货的直接证据，首先调取模具公司交货当天的监控录像，但令人失望的是由于录像半个月覆盖一次，时间已过去四个多月，数据已被多次覆盖，虽请电脑专家对录像进行恢复，但最终只能恢复到4月份，3月份的数据已找不到。

2、为证明加工厂的业务员付款及身份，申请法院到江阴建设银行调取银行取款记录，证实了加工厂业务员在3月2日当天取款56000元后，付款给模具公司，模具公司出具了收条。这直接证明了加工厂去银行取款人员就是本次业务的经办人。

3、通过向法院申请调查令，从公安机关调查取了加工厂业务员在江阴宾馆的住宿记录，由于宾馆当天停电，输入电脑的退房时间与实际不相符合，最后费尽周周折，到供电局、电力调度中心等部门出具证明，证明了加工厂业务员退房时间与模具公司陈述的提货时间完全相符合。

4、经过多方寻找，找到当天送货的黑车司机和中介，要求其依法作证，但多次请求均遭到拒绝。最后经过十多次的工作和反复劝说，黑车司机和中介最终接受了法院调查，则法院依法作了调查笔录。

经过努力，在取得上述一系列证据后，加工厂律师自知理亏，在法院的建议下，最终接受了调解。模具公司为减少诉累，也自愿补偿对方5000元以了结纠纷。至此，一场由交货产生的纠纷终于得到圆满解决。

【启示】

从上面这个案例中，我们可以看到，商场如战场，市场上总有一些不讲诚信的企业，为了获取不正当的利益，不惜抛弃诚信，利用交易过程中，一方对法律的不熟悉或手续的不完备，通过诉讼达到获利的目的。本案给我们如下启示：

1、在合同交易过程中，对于收货一定要有书面的交接手续，否则发生纠纷后非常被动。在实务中，大多数企业不太注重签收人的身份问题，这要引起重视。由于收货单位很少会有盖公章的，收货单上有外聘驾驶员签收的，也有仓库人员签收的，什么样的人都有，如发生纠纷，有可能会因签收人身份不明，导致法院对已收货这一事实不予支持。最简单的办法是要求提货人持单位介绍信或委托书，也可以在合同中指定签收人。

2、对于可能发生的纠纷，要提早收集证据，特别对于可能灭失的录像等

资料，要及时复制固定。事实证明，事后取证的难度和当事人心理承受的压力要比事前大得多。

3、对于退货，应当签订退货协议，明确双方的权利义务。

4、企业应规范运作，诚实守信，时刻警惕风险的存在。当自身合法权益遭受风险时，要敢于维权，并及时委托律师，只有这样才能维护自身合法权益免遭损害。

（撰稿人：张洪建）

■ 法 律 解 读

刑事诉讼法修正案亮点解读

２０１２年３月１４日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，本次刑事诉讼法修正案将于２０１３年１月１日起施行。该修正案与之前的刑诉法及相关司法解释相比有了较大的改变，本文就以下几个亮点作简要阐述：

一、部门法首现人权规定。

在刑诉法总则中明确写入“尊重和保障人权”。“尊重和保障人权”是我国宪法确立的一项重要原则，体现了社会主义制度的本质要求。刑诉法是一部直接关系公民权益和基本权利的刑事诉讼法律，决定公民的生命、财产、自由等基本权利。这是宪法有规定以来，我国部门法第一次有了人权规定。规定这几个字，不仅有宣示性，也有指导性意义，意味着在惩罚犯罪的同时，要尊重和保障人权。

二、辩护律师提前介入，加强对被告人、嫌疑人的权利保护。

修正案规定在侦查阶段犯罪嫌疑人可委托辩护人。而现行刑诉法则规定，在侦查阶段，犯罪嫌疑人可委托律师为其提供法律帮助。“提供法律帮助”和“辩护人”大不一样。犯罪嫌疑人可在侦查阶段委托律师作为辩护人，这实质上是把过去法律上规定的审查起诉中在检察院阶段能请辩护人，推进到在侦查阶段也可请，加强了对被告人、嫌疑人的权利保护，增强辩控双方的对抗性，为律师在诉讼中发挥作用提供了法律根据。

本次修改把律师会见要经过批准的案件只限于危害国家安全、恐怖活动和特别重大的贿赂犯罪这3种案件上，用列举方式明确了律师会见当事人需批准的情况，增强了实践中的可操作性。修改有助于公安、检察机关调整和转换侦查重点，变“由供到证”为“由证到供”，提高侦破水平。

三、律师办案不再“三难”与《律师法》较好衔接，有助于检察机关兼听则明。

修正案较充分地吸收了律师法的修订成果，律师法实施中遇到的和原有刑诉法不一致的问题得到了较好解决，较好地保护了律师的职业权利，体现了法律保护人权的精神。实践中，因刑诉无相关规定，律师会见犯罪嫌疑人时常被侦查机关以“本案涉及国家机密不能会见”等为由而拒绝。修正案规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。”“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”这些规定有利于解决刑事诉讼中律师所面临的会见犯罪嫌疑人难、查阅案卷材料难、收集调取证据难的“三难”问题。

四、讯问过程录音录像。

这次刑诉法的修改突出规定保障嫌疑人、被告人的诉讼权利，尊重人权、保障人权。修正案规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。这个规定在很大程度上扼制了刑讯逼供或变相刑讯逼供的产生，依法保障犯罪嫌疑人的人身权利。

五、强化对侦查措施的法律监督。

为了进一步发挥法律监督机关的监督职能，保障公民的合法权益，《刑事诉讼法修正案》进一步强化对侦查措施的监督。修正案增加规定,当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：(一)采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更强制措施的；（二）应当退还取保候审保证金不退还的；（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

六、确定“非法证据”排除规则。

此次刑事诉讼法修订证据制度，基本将两高三部的《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的相关实质条款都做了吸收，对“非法证据”排除的范围、排除的程序、排除的方法以及排除后证据的效力等都做了明确规定。同时还规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。但应当提供相关线索或者材料。

七、简易程序适用“扩容”。

修正案对简易程序主要作了3方面修改。一是扩大了简易程序的适用范围。将适用范围由依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，修改为基层人民法院管辖的、同时符合下列条件的案件：“(一)案件事实清楚、证据充分的；(二)被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的；(三)被告人对适用简易程序没有异议的。”这就实现了“繁简分流”，对节省司法资源、提高诉讼效率有积极意义。二是赋予被告人是否适用简易程序的选择权，更尊重当事人的选择，有利于庭审程序的顺利进行。三是要求，“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”这将对检察机关的公诉工作提出新的要求。

八、增设证人保护。

由于现行刑诉法缺乏有效的证人保护机制，导致证人出庭率低，严重影响了刑事案件的调查和开展。如果大多数人为避免高风险代价而“失语”，会对诉讼中的证据制度产生冲击，进而危及司法公正和社会秩序。修正案完善了证人出庭作证制度，明确了证人出庭范围和证人保护细则。

修正案规定，“对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，相关机关应当采取一项或多项保护措施。”修正案在此基础上将鉴定人一并纳入了保护范围，并增加规定“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”上述规定能从法律层面给予证人特殊保护，打消出庭证人的种种顾虑，提高证人出庭率，有效化解证人出庭难的问题。

九、死刑复核更慎重，落实“少杀”、“慎杀”原则。

修正案第九十三条规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。最高人民法院对于死刑案件的复核，被告人一直难以参与，“可以”改为“应当”，在对司法机关的要求上已经发生了质的变化。以前在死刑案件复核中，最高法一般只看一审以及二审的案卷，很少听取被告人本人的陈述。该条的修改，被告人获得了陈述的机会，这会更加有利于判决的公正客观，比如刑讯逼供是否存在等等，这对审判的合法性意义非凡。

（撰稿人：顾吉）

■ 专 题 探 讨

论行政强制法施行后的交通部门执法问题

一、《行政强制法》出台的意义

《行政强制法》与《行政处罚法》、《行政许可法》并称为我国行政程序立法的“三部曲”，是行政法领域的一部重要法律。行政强制涉及的主要是“官民”关系，在构建社会主义和谐社会中，官民和谐是社会和谐的重要组成部分。只有官民和谐了，才能保障和促进社会和谐。实践中，行政强制主要存在两个问题：一是“乱”，包括“乱”设和“滥”用行政强制，侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益，难以建立和谐的官民关系，不利于构建和谐社会；二是“软”，就是行政机关的强制手段不足，对违法行为不能有效制止，行政决定不能及时执行，使正常的社会秩序得不到维护，妨碍多数人的生活和工作，最终损害公共利益，对官民关系造成不利影响，也不利于构建和谐社会。《行政强制法》围绕行政权和当事人权利这一基本关系，将立法目的定位于规范、保障和监督行政强制权和保护当事人权益，通过平衡公共利益和个人利益，使行政强制权能在法制轨道上平稳运行，解决“乱”、“滥”和“软”的问题，促进官民和谐、社会和谐，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序。

行政强制法为交通运输行政执法人员查封、扣压非法营运车辆和非法船舶、整治交通运输秩序、整治非法水上或水下作业、处理市民非理性维权等关注度较高、同时也是交通运输系统行政执法人员最为头疼的问题提供了更多的法律依据。

二、《行政强制法》确定的行政强制种类和行政强制设定权配置

在行政实践中，在适用行政法律法规的法条时，我们要首先区分这一条规定的是行政命令、是行政处罚、还是行政强制，定性的不同，导致了适用程序的不同。

1、行政命令与行政处罚的适用与区别。

从理论上讲，行政命令是属于要求相对方恢复原始状态（合法状态）性质。而行政处罚属于惩罚性质的，是要求行政相对方额外承担一定义务。行政处罚是从惩戒角度出发，作出对相对人新的义务，给以法律制裁；行政命令（责令改正）是从救济角度出发，命令履行既有义务，不是制裁。行政命令不具有可诉性，行政处罚具有可诉性。

行政命令主要包括责令改正或者限期改正违法行为两大类，具体由以下一些形式：（一）责令停止建设；（二）责令停止试生产；（三）责令停止生产或者使用；（四）责令限期建设配套设施；（五）责令重新安装使用；（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。

举个例子：《公路法》第七十七条规定违反本法第四十六条的规定，造成公路路面损坏、污染或者影响公路畅通的，或者违反本法第五十一条规定，将公路作为试车场地的，由交通主管部门责令停止违法行为，可以处五千元以下的罚款。这里面责令停止违法行为，就属于行政命令。罚款就属于行政处罚。这样的区分，我们在交通行政法规当中能够经常看到。

2、行政强制措施与行政处罚的适用与区别。

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

《行政强制法》第9条设定的行政强制措施具体种类仅有四种：（一）限制人身自由（如扣留、约束、强制传唤、强制带离现场等）；（二）查封场所、设施、或者财物（场所如营业场所、工作场所、娱乐场所等；设施如供水、供电、供气、供热设施等；财物如房屋、汽车、船舶等）；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款。除这四种列举的具体种类外，《行政强制法》第9条设定的行政强制措施还包括 “弹性”的兜底项：“其他行政强制措施”（如强制进入住宅、强制进入经营场所等）。

行政强制措施与行政处罚的主要区别表现在如下几个方面：一是行政处罚是对行政相对人权利的最终处分；而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。二是行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可以针对相对人的合法行为。三是行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行政主体对该财物的最终处理。

三、行政强制法中交通部门面临的几个具体问题：

1、证据先行登记保存与查封扣押的关系。

《行政处罚法》为确保执法机关在特殊情况下收集保存违法行为的证据材料，设立了证据先行登记保存制度。《行政处罚法》第37条第2款规定:“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”

在行政执法实践中，常发现有执法文书混淆使用“先行登记保存”、“查封”和“扣押”的现象，认为就地保存就是查封，异地保存就是扣押，认为登记保存就是强制措施。

但最高人民法院有观点认为，先行登记保存是行政机关收集证据的一种方式。作为一种证据收集和保全措施，先行登记保存的对象可能与查封、扣押的对象存在一定的重叠现象，如针对假冒伪劣等非法物品，可以作为违法行为的物证先行登记保存，也可以直接采取扣押的行政强制措施限制当事人使用和处分。但二者的区别还是比较明显的，一个是行政执法环节的证据程序规则，一个是行政执法过程中的独立的行政强制措施。

实践中，可以主要从以下几个方面注意二者的区别：一是目的和性质不同，先行登记保存的目的是为了取证手段，具体行政行为中的一个环节，当事人不可因此申请行政复议和提起行政诉讼。查封、扣押的目的是通过对物品的控制，阻止违法行为，防止不法侵害和控制现实危险，防止证据毁灭，虽然也具有保存执法证据的作用，但其不是主要和唯一的目的，是一个独立的具体行政行为，在法律后果上具有可诉性，可提起行政复议、行政诉讼。二是适用依据和实施主体不同，先行登记保存的依据是《行政处罚法》第37条第2款，只要是具有行政处罚权的行政机关，均可以根据具体情况对证据现行登记保存；而查封、扣押适用《行政强制法》规定和单行法律、法规的具体规定,必须是具有法律、法规明确授权的行政主体，才有权实施扣押、查封措施。三是实施程序和时间限制不同，先行登记保存是取证行为，不属于行政措施，经行政机关负责人批准后，由执法人员与当事人对证据进行现场清点、造册登记，共同签名确认，当事人或者有关人员不得销毁或转移。并要求7天内必须作出处理决定,对不符合条件的，应立即解除；如果需要查封、扣押，必须按照查封、扣押的权限和程序办理相关手续。相较而言，查封、扣押在程序上则严格的多，且期限上也较长。四是针对对象和法律效力不同，就对象而言，先行登记保存针对的是可以作为行政诉讼证据证明相对人违法行为的财物和资料，一般情况下是易于移动的动产；查封、扣押针对的是可以用来继续从事违法行为或者造成现实不法危险和侵害的财物、场所和设施等，包括动产和不动产，但二者可能会出现重叠和一致的情况。就法律效力而言，先行登记保存虽然当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据，但并不全部限制当事人使用该证据物品；查封、扣押是暂时限制当事人对财物的使用或处分的。

2、非法设置标志拆除的行政程序

交通运输行政执法部门经常会碰到公路法规定的非法标志的问题，公路法第七十九条，违反本法第五十四条规定，在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志的，由交通主管部门责令限期拆除，可以处二万元以下的罚款；逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由设置者负担。

这条当中规定的由交通主管部门拆除，在性质上属于行政强制法上的代履行。行政强制法第五十条规定“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”，从这个条款来看，拆除非法设置的标志应当遵循强制法代履行的程序规定，主要是依据行政强制法第51条的程序：

（一）先发一个行政决定，要求拆除。

（二）逾期不履行，催告他履行，行政强制法35条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： 履行义务的期限方式；当事人依法享有的陈述权和申辩权。

（三）当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

（四）经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。也就是代履行决定书，应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人。

（五）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行（第二个催告程序）。

（六）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督（最好做好监督笔录）。

（七）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。(这里面要注意的是做好这里的执行文书主要是指现场笔录，监督人、代履行人员要分开来，不要混合在一起。如果是行政机关自己代履行，则最好实施者监督者都要签名。)

这里面特别要注意的是，代履行程序存在两个催告程序，一个是代履行决定书前的催告，一个是代履行决定书后的催告，少一个就是程序不合法，存在败诉风险。

举例：2011年笔者代理的真实案例，某地公路处拆除了一个公司非法的广告牌，广告牌拆除后放置在厂门口的一片空地，后来，工厂的员工又擅自想去移动和竖牌，在移动过程中一名工厂员工被广告牌压死，工厂支付了赔偿款，后工厂起诉交通部门要求民事赔偿，理由是交通部门的广告牌放置有问题。

分析：首先这这起案件是民事赔偿还是行政赔偿，行政赔偿的前提是行政行为违法，而本案中行政强制拆除行为已经实施完毕，行政行为已经履行完毕，只存在一个民事赔偿。

其次，对于行政机关来讲，在法律范围内实施行政行为，法律没有规定的，不能自行行动，也就是法无明文规定即禁止。

第三，拆除物的保管。对于拆除物如何处理，是否属行政机关保管，法律没有规定，行政机关无法可依，但如果拆除后，还要去对拆除物管理，法律中也没有很明确规定。从民法角度来讲，拆除物的所有权还是归属于公司的。因此不管从行政法上，还是民法上，拆除物拆除后的所有人和管理人应当是原来的广告牌所有人。

第四，从行政机关的角度来讲，如何避免拆除物产生的风险，笔者认为，最好要发一个书面通知，告知公司拆除物存放的地点、现状，要求公司尽到管理人责任，通知发出去，行政机关的义务也就尽到了。

3、交通行政法规、地方性法规中的强制措施适用问题

根据《行政强制法》第十条及第十一条规定，行政强制措施由法律设定。只有尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规才可以设定应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。除非法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规才可以设定应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

因此可以得出的结论，第一，行政规章绝对是不能设定强制措施的，行政机关在行政执法中对部门规章、地方性规章一律不能适用。交通运输部也于2012年2月份出台了清理结果，比如《道路旅客运输及客运站管理规定》暂扣证件第八十二条；《道路货物运输及站场管理规定》暂扣证件第六十一条，都不再适用。

第二个结论，行政法规和地方性法规当中设定的强制措施怎么办，具体到交通法规，2011年出台的《公路安全保护条例》第六十五规定的扣留车辆、第六十七条规定的强制拖离或者扣留车辆；《道路交通运输条例》第六十三条对对没有车辆营运证又无法当场提供其他有效证明的车辆予以暂扣的；《江苏省内河交通管理条例》第四十条规定了可以扣留船舶证书，直至滞留船舶；《江苏省收费公路管理条例》交通运输主管部门可以采取措施排除妨碍，中止车辆运行等等。上述法规，根据行政强制法，可能就存在行政强制措施设定无效的问题，比如《公路安全保护条例》，很多行政强制措施都是公路法当中没有的，新设定的。那么在实务中，行政机关是否可以继续适用行政法规或地方性法规。

笔者注意到，2012年1月份，江苏省交通厅出台的《江苏省公路行政强制若干问题的意见》还是把《江苏省公路条例》、《公路安全保护条例》等作为执法依据，江苏省交通厅不会不注意到行政强制法规定和交通行政法规、地方性法规上的冲突，为什么明明有冲突还在适用，笔者认为这是实用主义思想导致的，因为一旦真正发生行政诉讼，作为法院来讲，在行政诉讼中，法律和行政法规都是法院审判的依据，法院无权审查行政法规的合法性，人民法院在审理行政案件中，如果发现行政法规、地方性法规的规定与宪法、法律规定相抵触的，应当逐级上报，由最高人民法院报请全国人民代表委员会常务委员会的工作机构，由该机构作出是否相抵触的意见，最高人民作出司法解释后，各地法院才可以根据司法解释，不适用行政法规、地方性法规。因此在现行地方性法规、行政法规尚未修改的情况下，行政机关认为还是可以继续适用，如果有争议，让最高层面的机构来解决。

这一做法也可以解释为什么交通部立马将行政规章中的强制措施取消了，因为法院对行政规章是有权审核行政规章的合法性的，一旦发现行政规章违法，法院可以不承认规章的效力，直接判决行政机关败诉，而无需一层一层往上报。

4、对造成公路损害的车辆、工具等公路管理机关扣留的性质、程序问题

我国法律、法规有关查封、扣押的称谓不太一致。目前，关于查封的名称有以下几种：查封、封存、保存、暂时封存、加封留存、暂时加封、封存处理等。关于扣押的名称大致有以下几种：扣押、强制扣押、暂扣、暂时扣押、扣留、暂予扣留、临时滞留等。尽管称谓不同，但本质上都应认定为是查封、扣押行为，在实施时均应遵循行政强制法的有关规定。

查封和扣押的区别在于：一是针对的标的物不同，扣押只能针对动产 (包括财产权利凭证)，而查封既可针对动产，也可针对不动产。就动产而言，扣押一般针对的是容易移动的财产，而查封多是针对不易移动的物品，如机器、设备等。二是方式方法不同，扣押一般要转移被扣押财物的地点，使之脱离权利人的控制，即异地扣押，但对于民用航空器，船舶等大型动产的扣押比较特殊，仍然是就地进行；查封的财产一般仍留在原地，由行政机关贴封条，并有人负责保管。

具体到《公路保护条例》第七十二条，造成公路、公路附属设施损坏，拒不接受公路管理机构现场调查处理的，公路管理机构可以扣留车辆、工具。公路管理机构扣留车辆、工具的，应当当场出具凭证，并告知当事人在规定期限内到公路管理机构接受处理。逾期不接受处理，并且经公告3个月仍不来接受处理的，对扣留的车辆、工具，由公路管理机构依法处理。公路管理机构对被扣留的车辆、工具应当妥善保管，不得使用。

这里面存在一个问题，行政强制法规定的扣押期限最长是60天，并且查封、扣押期限已经届满，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定。但又规定法律、行政法规另有规定的除外。《公路保护条例》至少可以扣留三个月以上，从法律规定来看，属于特别事项，可以适用《公路保护条例》规定。但如果是根据其他规定采取的扣押，行政机关还是要参照行政强制法来。

（撰稿人：林红、赵青云）

总编：林红  责任编辑： 张洪建、赵青云

主送：各司法领导、部门  抄报：各法律服务相关单位