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信卓简报 2012年第2期(总第13期)
江苏信卓律师事务所编      2012年06月26日

信 卓 动 态

一、中国共产党江苏信卓律师事务所党支部正式成立。

2012年5月,经江阴市机关党工委批准,中国共产党江苏信卓律师事务所党支部正式成立,支部书记林红,委员沈健、赵青云、怀少冬。我所将在党支部的领导下,不断加强学习,与时俱进,始终保持中国共产党员的先进性;贡献党员的聪明才智,充分发挥共产党员的先锋模范作用,充分发挥我所党支部的战斗堡垒作用;积极发展党员律师,扩大党的队伍,增强党在律师队伍中的影响力。 二、防火于未燃、灭火于初起,我所举行消防安全培训。

2012年5月18日,南京安居防火教育培训中心无锡分中心董祥波应我所邀请向我所全体人员作消防安全培训。董祥波在培训中向大家详细介绍了各类型的火灾、火灾防范措施及相关灭火方式。培训让大家学到了许多消防知识和防火灭火注意事项,使大家切身实际的感受到了火灾的危险和后果,也让大家清醒的认识到消防知识的重要性和消防预控的必要性。为做到防火于未燃、灭火于初起的消防目的,我所特别购置了最新的水雾灭火器、防烟面具、多用途自救手电等消防安全器具,加大了我所办公环境的安全性。

三、我所律师参加江苏省律协举办的全省律师巡回培训班,提升律师业务素养永不停歇。

2012年5月20日我所全体律师参加了江苏省律协举办的全省律师巡回培训班。本次培训班由北京大成律师事务所合伙人王宇律师讲授商业地产律师实务,江苏省高级人民法院顾韬法官讲授知识产权法律问题研究。王宇律师介绍了其执业十多年来为商业地产项目提供法律服务的心得体会,并向大家贡献了其总结的商业地产租赁合同6大注意事项,其生动的语言、鲜活的案例,让受培训律师全神贯注,自觉受益匪浅。顾韬法官讲授了其从事法官工作多年来对知识产权法律问题研究的心得体会,并向大家介绍了江苏省高院近年来审判知识产权案件的实践实务和指导原则,其法官工作第一线审判实践经验让受培训律师了解了近年知识产权案件的诉讼方向,为律师办理知识产权案件提供了巨大的指导作用。

四、我所实习律师参加无锡市律协实习律师集中培训班。

2012年5月28日至6月4日,我所实习律师顾吉、聂寅伟、怀少冬参加了无锡市律协组织的实习律师集中统一培训班。我所高度重视本次业务培训,为确保实习律师培训任务顺利完成,认真组织,合理安排,将实习律师工作任务暂时放下,保证了实习律师全身心投入到培训中。我所实习律师在培训期间,认真学习了律师职业道德与执业基本规范、律师执业基本素养、律师执业基本技能等律师执业必学内容;认真学习了司法行政机关领导和本市资深执业律师的授课内容,加强了职业道德、执业纪律意识,吸取了律师业各领域资深律师执业经验;顺利通过了江苏省律协统一组织的考试,获得了集中培训结业证书。我所实习律师通过此次培训,提高了自身的职业道德、执业纪律素养和执业基本技能,为未来成为一名合格的执业律师打下了坚实的基础。

五、我所与江阴市消费者委员会共同组建了"江阴市消费维权公益律师团"。

随着社会经济的发展,消费维权领域新问题不断涌现,为充分发挥律师在保护我市消费者合法权益中的作用,推动我市消费维权事业进一步发展。2012年6月8日,我所与江阴市消委会共同组建了"江阴市消费维权公益律师团",制定了《江阴市消费维权公益律师团工作准则》,并于我所举行了简短的授牌仪式。授牌仪式受到江阴电视台、电台、江阴日报等新闻媒体的直接报道。

律师团由我所全体专职律师组成,律师团成员将免费为我市消费者维权提供法律援助服务。按《工作准则》规定,律师团主要工作有:开展与消费者权益保护相关的法律理论与实务研究,向政府和相关部门提出政策和立法方面的建议;对消费维权领域的热点、难点问题进行研究,提出法律意见与建议,促进行业经营规范的建立和完善;为解决重大疑难消费维权提供专业法律指引;为消费者提供相关消费领域法律信息和义务咨询服务;对严重损害消费者合法权益的案件代理诉讼;参与市消委会对相关经营者进行的法律宣传和培训。

我所参与成立消费维权公益律师团,填补了消协组织内部法律专业人才不足的空白,加强了法律界人士与市消委会的沟通和协作,形成了资源共享、优势互补的消费维权合作机制。为消费者提供法律援助等维权活动,将进一步提升我市消委的维权服务水平,并将进一步提升我所业务影响,为推动建设和谐江阴、滨江花园城市作出贡献。

六、我所主任林红律师参加无锡市律师事务所主任培训会议。

2012年6月16日,我所主任林红律师参加了无锡市律师事务所主任培训会议。会上,江苏省司法厅律师管理处副处长鲁汉庚介绍了如何加强律师事务所规范化建设,并着重分析了律师执业管理与风险管控问题;江苏国浩律师事务所主任马国强分享了国浩所如何加强律师事务所规范化管理的经验,并着重介绍了律师事务所一体化运作的模式。林红律师在培训会议后,组织我所全体人员进行内部交流,大家积极讨论了我所规范化建设的工作内容,并达成了进一步加强律师执业风险管控的共识,进一步完善了我所的风险管控制度,进一步提升了我所的规范化建设水平。


■ 以 案 说 法


某的遗产处理纠纷

【案情】

我市某村一80岁老人高某,无父母、无妻、无儿女,由村委安排在敬老院生活,所需费用由村委承担,2011年10月高某去世。高某生前留有一处平房,当时无建房手续。高某去世后其侄儿高某某要求继承该房产,理由是建房时高某某也出资了,同时高某去世后高某某为其办理了丧事。

【争议焦点】

本案主要有以下几个争议焦点:1、已故老人高某留下的平房是否可以作为其遗产;2、在无妻无儿女的情况下,高某是否还有其他继承人;3、建房时出资,同时又为高某办理丧事的侄儿高某某可否作为继承人继承遗产;4、村委会享有哪些权利。

【法律分析及启示】

本案涉及的法律问题有:1、死亡人遗产的确定;2、继承人范围和资格的认定;3、村委的法律权利。

1、死亡人遗产的确定

遗产是被继承人死亡时遗留的,依法可以转移给他人承受的个人合法财产。我国《继承法》第3条规定:"遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。"就本案而言,高某在死亡时只留下了一处平房,同时还没有建房手续。那么确定该平房是否是高某所有时,就需要相关权利人去主管部门查阅建房档案并了解当时的建房情况,如果能够确定是高某所有,那么该房屋应当作为高某的遗产。

2、继承人范围和资格的认定

作为高某的侄儿高某某是否有权继承高某的遗产?我国《继承法》第10条规定:"遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。"本案中高某没有配偶,也没有父母子女,那么可以由第二顺序继承人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母来继承。由此可见,侄儿不在法定继承人的范围,不能直接继承叔叔的遗产。但有一种情况下侄儿可取得叔叔的遗产而发生继承关系,即转继承。转继承是指继承人或受遗赠人在继承开始后遗产分割以前死亡,他所应继承的遗产份额或接受遗赠的权利转由他的继承人承受的一项法律制度。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》52、53条中指出:"继承开始后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。" "继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠权利转移给他的继承人。"故本案中,除非高某死亡时,高某的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母尚未死亡,在高某的遗产分割前才死亡的情况下,才发生转继承。高某的侄儿高某某如要继承高某的遗产,只有在高某某的父亲、祖父母、太祖父母,即叔叔高某的兄弟姐妹、父母、祖父母在高某死亡后,财产分割前也死亡的情况下,侄儿高某某才能根据转继承的法律规定取得继承权。而侄儿高某某称其为高某建房出资和办理丧事,最多只能算是对叔叔高某享有的债权而已,而不能依此取得继承权。

3、村委的法律权利

村委会是基层群众自治组织,依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。我国《继承法》第32条规定:"无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。"所以,在老人高某死后,没有继承人的情况下,该平房应归集体所有制组织所有,由村委会加以管理。

另外,根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第55条的规定:"集体组织对"五保户"实行"五保"时,双方有扶养协议的,按协议处理;没有扶养协议,死者有遗嘱继承人或法定继承人要求继承的,按遗嘱继承或法定继承处理,但集体组织有权要求扣回"五保"费用。"在本案中,如高某有遗嘱继承或法定继承时,村委会有权在高某的遗产中扣回为高某支出的费用。

综上所述,该案给了我们如下启示:在处理继承关系时,首先要依法确定被继承人的遗产范围,然后查明是否有遗赠扶养协议、遗赠、遗嘱的情况,如果没有遗赠扶养协议、遗赠、遗嘱的情况,按照法定继承顺序进行继承,同时要考虑有没有转继承、代位继承等情形。同时,作为村委会在对类似人员承担生养死葬义务时,应当与该类人员签订遗赠扶养协议,明确双方的权利义务,以避免不必要的纠纷。

(撰稿人:沈健、怀少冬)


■ 法 律 解 读


《行政强制法》法律解读


《中华人民共和国行政强制法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2011年6月30日通过,并已于2012年1月1日起施行。《行政强制法》因其涉及的主要是"官民"关系,因此与我国政府行政工作及大众生活息息相关,本文就《行政强制法》亮点及执行难点作以下简要阐述:

一、《行政强制法》亮点

(一)《行政强制法》有以下人性化规定:1、执法主体必须是正式执法人员,行政强制措施权不得委托;2、行政机关不得夜间执行,不得停水停电;3、行政机关不得在夜间或者节假日实施行政强制执行;4、行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政决定;5、不得查扣公民个人及其家属的生活必需品;6、在规定行政强制有查封、扣押权力的同时,也规定不得查封、 扣押公民个人及其家属的生活必需品;7、实施行政强制措施不得影响企业正常经营;8、行政机关依法查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项,不得影响企业的正常生产经营活动,并应当保守所知悉的企业商业秘密;9、查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;10、行政强制执行可达成执行协议,也就是说,行政强制执行不排斥"执行和解"。

如果行政机关违反上述规定, 由其上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

(二) 公民遇侵害时可获救济

《行政强制法》为公民、法人或者其他组织受到行政强制权侵害时,规定了救济途径。《行政强制法》规定,行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权;因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。行政机关在执行中或者执行完毕后,据以执行的行政决定被撤销、变更,或者执行错误的,应当恢复原状或者退还财物;不能恢复原状或者退还财物的,依法给予赔偿。

(三)程序性要求更加严格

《行政强制法》明确了行政强制执法10步骤:1、实施前须向行政机关负责人报告并经批准;2、由两名以上行政执法人员实施;3、出示执法身份证件;4、通知当事人到场;5、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;6、听取当事人的陈述和申辩;7、制作现场笔录;8、现场笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;9、当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;10、法律、法规规定的其他程序。

二、《行政强制法》执行难点

(一)行政机关规避《行政强制法》的严格限制

《行政强制法》规定的采取行政强制措施的权限、条件、主体、程序等都比较严格。因此,行政机关将面对一边是适用条件和程序严格的法律规定,一边是适用条件和程序宽松的行政实践。行政机关为了规避《行政强制法》的严格限制,完全可能不根据《行政强制法》规定,而是根据《行政处罚法》规定直接采取登记保存措施。这样一来,《行政强制法》的范围限定作用和权力规制作用,就会大打折扣。在《行政强制法》列举的四种强制措施中,没有登记保存措施。事实上适用的强制措施包括登记保存措施,而登记保存措施又未明确在《行政强制法》的规制范围之内。 这种有实无名的状况不解决, 会使得《行政强制法》在实践中会变得不那么严格。

(二)法律规定条件不足

《行政强制法》规定,行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件对象和程序。法律已经作为规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。但是,从行政执法实践来看,最多的问题主要出在法定条件方面,即在什么条件下行政机关可以采取强制措施。按照《行政强制法》的规定,答案明确而简单:法律规定的条件。但由于这个条件很抽象,因此还需行政主体自己解释。

(三)行政强制决定送达难

在《行政强制法》中,有三处涉及行政强制决定送达生效的规定:一是行政机关实施行政强制措施的程序,要求通知当事人到场,告知当事人理由、依据、权利救济途径,听取当事人陈述和申辩,现场笔录由当事人签名。二是行政机关催告当事人履行义务的程序,要求当事人陈述申辩,行政机关听取当事人的意见。三是行政强制执行决定送达当事人程序的规定,明确了按照《民事诉讼法》的有关规定进行送达。这些规定,都有一个假设前提,就是当事人到场或者当事人被送达了。但实践中行政机关可能无法找到当事人有的时候,当事人逃逸或者避而不见。

(四)非诉执行难

《行政强制法》对行政强制执行的限制非常严格,规定只有法律才能设定行政强制执行,法律没有规定行政机关强制执行的,做出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。在司法权威和法院地位不断受到挑战的形势下,执行工作的难度有增无减,因此《行政强制法》的规定过于加重了法院负担。基于各种情况综合考虑,实践中自然无法轻易的让法院承担起行政强制执行案件的法定执行职责。

综上所述,《行政强制法》要发挥其真正的作用还需较长时间,需在实践中不断发现问题和解决问题。良好的法律是社会关系的"调节器"和"润滑剂",能够理性消解社会关系中的紧张和矛盾,在相互冲突的利益关系和价值取向中实现动态平衡。因此,行政强制应遵循依法强制原则、比例原则、效率与权利保障兼顾原则、救济原则。同时,行政强制法较好地实现了行政强制所涉及的行政权与公民权、行政权与司法权、中央立法权与地方立法权、公共利益与个人利益、公正与效率等若干基本关系的平衡,各级政府应以贯彻实施《行政强制法》为契机,加快建设法治政府。

(撰稿人:聂寅伟)


■ 专 题 探 讨


票据丧失后的救济方法


随着市场经济的发展,商品买卖、劳务供应等产生的债权债务通过银行票据结算,已逐步成为社会经济活动中企事业单位和个人进行资金结算的重要的支付工具。目前我国已基本形成了以汇票、支票、本票和银行卡为主体的非现金支付工具体系。但是在经济活动中,很多企事业单位对票据丧失后如何保护自身合法权益却知之甚少,近年来,由银行承兑汇票等票据产生的各种票据纠纷数量逐年上升,因此了解并掌握有关票据丧失后如何救济的方法具有现实意义。

根据《中华人民共和国票据法》第二条的规定,受该法调整的票据仅指汇票、本票和支票。票据的丧失是指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据之占有,它是以违反票据权利人意思的状态和票据占有丧失的状态二者为要件的。票据丧失是票据在流通过程中所产生的一种非正常的状态,它严重损害了原票据权利人的权利,影响了票据的流通性这一最为重要的根本属性。票据权利的行使以持有票据为前提,票据被盗、遗失或者灭失,导致失票人无法行使票据权利。法律为了保护有关权利人的利益,对票据丧失的补救作出规定,即失票人可以申请:挂失止付、公示催告、直接起诉三种方法。

一、挂失止付

根据中国人民银行《支付结算办法》等有关法律规定,票据丧失,失票人可以及时通知票据的付款人或代理付款人挂失止付。付款人或代理付款人收到挂失止付通知书,应当立即暂停支付。但付款人或者代理付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民法院的止付通知书的,自第13日起,挂失止付通知书失效。所以,票据丢失后,仅仅申请挂失止付是不够的,还应在申请挂失止付后3日内向票据支付地法院申请公示催告。挂失止付的提起人应为丧失票据的人,即失票人。我国票据法第15条只规定失票人可以挂失止付,并未限制失票人资格。因此,对于失票人应当从宽理解,不应以票据权利人为限,丧失票据占有的权利人、义务人或者票据关系人均有权提起挂失止付。挂失止付的相对人应为丧失的票据上记载的付款人,包括代理付款人。挂失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暂停票据付款,付款人在接到挂失止付通知后,应在法定的期间内停止对票据的付款,否则应承担赔偿责任,但付款人或代理付款人在收到挂失止付通知前已付款的除外。挂失止付是失票人依法采取的一种自我救济方法,并不是一种最终的失票救济措施,也不是权利救济的必经程序,仅仅是临时的防范措施。

二、公示催告

如上所述,挂失止付仅仅只是一种临时措施,失票人还须在挂失止付后3日内向人民法院申请公示催告。同时挂失止付也不是公示催告的前置程序,失票人可以直接向人民法院申请公示催告。公示催告程序,是指人民法院根据申请人的申请,以公示的方法,告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利,到期无人申报权利的,则根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。

公示催告的受理法院:票据支付地的基层人民法院。票据支付地是指票据上载明的付款地,票据上未载明付款地的,汇票付款人或者代理付款人的营业场所、住所或者经常居住地,本票出票人的营业场所,支票付款人或者代理付款人的营业场所所在地为票据付款地。

公示催告的程序:法院受理公示催告申请后,应当立即向票据付款人发出止付通知,并应当在3日内发出公告,催促利害关系人申报权利,公示催告期间至少为60日。如在公告期内没有申报权利,则依据失票人的申请作出除权判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。如利害关系人在公告期内向法院申报,法院应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人,此后,申请人与权利申报人就应通过普通民事诉讼解决双方有关票据权利归属的纠纷。值得注意的是,如在公告期内无人申报权利,法院不会主动依职权作出除权判决,需要当事人申请。

三、直接起诉。

由于起诉要有明确的被告。票据丧失后,若失票人知道票据在某人手中,则可以直接提起诉讼,要求返还票据。

此外,申请公示催告后,利害关系人在公示催告至除权判决作出之前申报权利的,由于持票人已经明确,人民法院将终结公示催告程序。此时,失票人可向持票人提出返还票据之诉。

(撰稿人:张洪建)

租赁在合理避税中的应用研究


一、何谓合理避税?

合理避税是纳税人方面围绕税收负担进行的税务筹划或税务策划,其中心思想是正确理解政府税收思想、税法制定原则、税收管理、税收征收、税收稽查的前体下,尽量减少自己的税收负担。合理避税如同走近道避红灯的司机,是合法的;而硬闯红灯的逃税漏税则是无视法律法规的违法犯罪行为。

合理避税进行的税收筹划的中心内容:宏观筹划的中心内容是资金负债率,中观筹划的中心是利润税负率;微观筹划的中心内容是成本税负率。

宏观筹划设计针对的是国家方针、经济政策和经济运行、法律环境和文化环境等社会内容;中观筹划是税收法规和财务制度内容,中心是如何进行操作;微观筹划设计的是纳税申报和会计操作,中心是具体操作。

二、租赁在税务和财务应用中的好处

根据国家税务总局(2000)国税函514号《关于融资租赁业征收流转税问题》的通知文件,和国家税务总局(2000)国税函909号《关于融资租赁业流转税问题的补充通知》,及国税函(2000)906号文规定,租赁是出租人根据与承租人签订的租赁契约,以收取一定的租金为条件,将租赁物在规定时期内交给承租人使用,其所有权仍属出租人的一种经济行为。租赁或利用租赁业务是减轻税务的重要方法之一。他不但可以得到税收方面的优惠,还可以使租赁企业以支付租金的方式冲减企业利润,减少纳税额。

租赁除了有融资融物的作用之外,还有财务上的好处,还可以合理避税。在同一个集团内部,将一个企业的资产正大光明转移给另一个企业过程中,出于避税的目的而采用租赁的形式,这个租赁就是租赁避税筹划法。这种避税产生的根源在于租赁和融资租赁中谁都可以要求折扣,谁都要求可以扣除成本,可以约定具体由谁承担损失风险。

国际上惯用的避税手段是高税国的一个公司购置一项资产,比如借入资金购买并按尽可能达到的最低价租赁给低税国或无税国中的一个联营公司,后者尽可能高的价格再租赁给另一个关联公司。

三、租赁合理避税的原理和实务

(一)同一集团内部,通过机器设备租赁进行避税

1. 利用自定租金来转移利润。

如处在高税负时期的公司借入资金购买机械设备以最低价格租给出于低税区的另一家关联公司,后者再以更高价格租给出于高税负的另一家关联公司,这样可以达到合理转移利润的目的。

2. 利用国家之间或地区之间的折旧规定的差异进行避税。

3. 先卖后租用,购入设备投入生产后,即可计提折旧。如将投产不久的设备先出售再租回使用,这样买卖双方都对同一设备可享受计提折旧带来的好处;租用设备的承租方还可享受在利润中扣除设备租金的好处。有些关联公司就是利用这种方法,使同一机器购置当年就能获得相当大的折旧。就关联公司的总体来说,在加速折旧的情况下,甚至还可以获得超过机器成本的折旧额。

(二)采取融资租赁形式,通过支付利息转移利润

借助资产使用权和所有权的分离,使租赁业务成为将企业的所得从一国向另一国转让的媒介,特别是融资租赁,以无偿转移交付租赁对象为诱饵,让出租人可以在租赁期内连本带利一起收回,这样出租人不必关心租赁设备的维修,将租赁提高很高的程度,以高于金融市场同期的利率来转移利润。

(三)租赁经营中税收优惠政策的适用

按照我国税法的规定,利用外汇进口机器设备,享受税收返还的优惠,而且,还可以通过利息的支付、利润与关联租赁项目产生的利润分别计算等办法,使利润一分为二,有效降低所得税税率,减少税负。

(撰稿人:郑奋勇)

从老板的出走看民间借贷的风险


民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。民间借贷是民间资本的一种投资渠道,也是一种直接融资的渠道。由于宏观政策持续紧缩,民间借贷越来越成为中小企业融资的一个平台。民间借贷在做好风险评测及防范的情况下,其在金融市场的作用同样不可小窥。

但最近由于农行江阴要塞支行行长孙锋举家"出游"泰国,而后毫无征兆地"失踪";苏州凯维隆贸易公司法人代表顾春芳因欠下巨额债务而"不知所踪";常熟鲤鱼门酒店董事长周思扬因债务高筑"跑路";山东桓台某投资公司董事长宋佃涛在镇江追债时被枪杀等事件的发生。集中突现出民间借贷中的风险,引发大家对民间借贷的热议,在此就降低民间借贷风险发表一下我个人的见解。

1、核对借款人的真实身份

核对借款人身份证或营业执照中的信息与实际是否一致,保留借款人借款人身份证复印件或营业执照复印件,防止日后可能诉讼而不知对方基本情况。在借款合同或借条中明确借款人是个人还是单位借款,避免在诉讼中,可能出现是单位借款还是个人借款无法确认的尴尬局面,给实现债权带来麻烦。

2、了解借款人的偿还能力与信用

了解借款人平时出手是否大方,用钱有无计划,有无正当收入,有无因欠款引起诉讼等细节,综合分析评估借款人的偿还能力和信用度。对一时急需如上学、建房、短期生产流动资金等有偿还能力的借款人可以出借。对出手大方、花钱无度、无正当收入、不守信用的借款人坚决不借。因为,即使诉讼,穷尽法律措施,如借款人无偿还能力,最后也难以执行到位。

3、签订书面借款协议或借款人出具书面借款凭证

如无书面凭证,一旦借款人否认,可能因难以举证而败诉。所以,出借人在出借款项时,应当与借款人订立书面协议或要求借款人出具借条,写清双方姓名、住址、借款金额、还款时间、用途、利率等内容。同时要要求借款人当面亲笔签名,如借款人是个人的,最好借款人夫妻共同签字,以避免诉讼时对借款是个人债务还是家庭夫妻共同债务产生分岐。对于借款人是单位的,应当由经办人签字并加盖单位的公章。

4、明确借款用途

根据《民法通则》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,合法的借贷关系受法律保护。但出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为,可按照民法通则第一百三十四条第三款及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》(试行))第一百六十三条、第一百六十四条的规定予以制裁。所以,出借人弄清借款人借款的用途,在借款合同或借条中明确借款的用途非常重要,若明知借钱是用于赌博等违法活动,不仅可能血本全无,还要受到罚款、拘留的后果。

5、明确还款期限

根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第121条的规定,公民之间的借贷,双方对返还期限有约定的,一般应按约定处理;没有约定的,出借人随时可以请求返还,借方应当根据出借人的请求及时返还;暂时无力返还的,可以根据实际情况责令其分期返还。不约定归还期限虽可随时要求返还,但却让借款人有了拖延还款的理由。因此出借时约定还期,有利于及时偿还。

6、利息的收取应符合法律的规定

民间借贷可约定利息,但利率的约定应当符合法律的规定。根据相关规定,民间借贷利率可适当高于银行借贷利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护;在借款时将利息扣除的,按实际出借款数计算本金与利息。

7、提供必要的担保

为保险起见,应当要求借款人或第三人为其借款提供担保,提供担保时,如是房屋、车辆或记名债券、股票、定期存折进行担保的,在仔细审查证件有效性的同时,要到有关部门办理登记。

8、及时诉讼减少损失

借款人到期不能归还时,一定要及时追要。如仍不能归还,则要及时起诉。因为,《民法通则》第 135条规定,向法院请求保护的诉讼时效为2年。否则,可能丧失胜诉权,无法讨回借款。同时,如不及时追要或诉讼,可能会出现借款人资产不断减少或负债不断增加,从而造成实现权利时困难的增加。

在民间资本越来越大,中小企业业主贷款难的问题日益突出的情况下,规范和防范民间借贷风险,是让民间借贷发挥解决中小企业贷款难、活跃地方经济重要作用的必要保障。

(撰稿人:沈健)





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