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信卓简报 2013年第1期(总第15期)
江苏信卓律师事务所编      2013年03月25日

信 卓 动 态

一、加强业务学习,提升业务水平,我所开展律师授课行动。

      为加强我所律师业务学习能力,提升我所律师业务水平,将我所律师打造成为能说会写的优秀律师,我所从2013年开始开展律师授课行动。授课行动由我所律师自选法律课题,独立完成授课准备,然后在全所范围内讲授课题并由全体律师讨论点评。现我所律师已经讲授了以下法律课题:浅议交通事故赔偿、消费者权益保护法实务、某未成年人强奸案刑事辩护问题探讨、商标法及案例概述和税收营改增问题及避税的实务操作。在课题讲授过程中,我所全体律师积极参与讨论,互相学习交流,有力的推动了我所的学习热情。通过授课,我所律师学习与演讲水平进一步得到提高,有关法律知识及时更新,极大地提升了我所律师业务水平。今后,我所律师将继续学习和讲授环保法、行政法、婚姻法等更多课题,进一步完善我所律师的知识结构,同时,应顾问单位及相关行政部门的邀请,我所律师可以根据需要及时提供授课服务,共同提升法律业务水平,为我市法治建设作出贡献。

二、我所主任林红律师应邀参加江阴市银行服务业消费者满意度座谈会和以银行服务为核心话题的第50届江阴市民论坛,为我市银行服务工作进步建言献策。

     2013年3月6日、3月10日我所主任林红律师应邀参加了江阴市银行服务业消费者满意度座谈会和以银行服务为核心话题的第50届江阴市民论坛。座谈会和市民论坛指出目前银行服务普遍存在瑕疵与不足,归纳起来主要有:银行借贷不涉及个体户,使一些有发展前途的个体户因缺乏资金无法发展壮大;银行服务网点过少,自动存取款机易损坏且维修不及时;对有利于消费者的政策规定不及时公布告知;存取款不太方便,大额现金需预约等。针对上述问题,与会同志从各个不同侧面提出了建议和意见。林红律师提出,银行业要搞好服务,确保消费者权益得到切实保护,一方面银行内部要完善机制,确保消费者投诉能够及时妥善解决;另一方面,要大力宣传金融法律知识,对于各种金融理财产品更要尽到风险告知义务,确保消费者的知情权,只有这样,银行服务的满意度才能取得实质性的提高。

三、我所顾吉、聂寅伟律师参加“三八”节大型服务活动。

     2013年3月8日,江阴市妇联在人民路步行街学院场组织举行了“三八”节大型服务活动。我所作为江阴市妇联的法律顾问单位,应江阴市妇联邀请,独家支持并积极参与了该次活动,指派顾吉、聂寅伟二位律师到现场提供法律咨询。本次活动,江阴市妇联向广大市民免费发放了《江阴市妇女发展规划》、《江阴市儿童发展规划》、《婚姻法100问》等材料。二位律师为配合妇联活动,积极热情地现场解答了广大市民提出的有关婚姻、家庭等法律问题,营造了保护妇女儿童合法权益的良好社会氛围。

四、无锡市律师协会建筑与房地产业务委员会五届一次会议顺利召开。

    2013年3月9日,无锡市律师协会建筑与房地产业务委员会五届一次会议在无锡市律师协会5楼会议室召开。会议由建筑与房地产业务委员会主任林红主持,副主任肖激、蒋晓东,委员赵青云、沈健、冯俊、赵军、高京虎、殷元政、孙建峰、余力、李强、贾晔、陈依定、林志明、毕鸣、陈志亭、曾薇、王一静、陆建栋、陈嵩、特邀嘉宾钱宇弘共二十二人出席会议。与会委员就房地委2012年工作作了全面总结和热烈讨论,最终一致通过了无锡市律师协会建筑与房地产业务委员会2012年度工作报告,高度赞扬了委员会一年来的工作。最后,委员会对2013年工作计划作了如下安排:1、考察中国房地产实际情况,作如何稳定、有序调控房地产的考察报告;2、今后1-2年内联合本地区房地产相关行政部门和房地产企业共同举办一次房地产领域的研讨会;3、响应无锡市律协的号召,积极参加无锡市第三届律师论坛论文征集活动,保证论文与案例的数量与质量;4、积极开展学习交流活动,继续增强本委员会委员的专业知识及技能。委员会将秉持专业负责的态度继续为全市建筑与房地产业服务,为全市建筑与房地产业的健康发展保驾护航。

五、我所参与“江阴市消费维权公益律师团”行动受褒奖。

     2012年6月8日我所与江阴市消委会共同组建“江阴市消费维权公益律师团”以来,我所律师积极为江阴市消委会工作服务,为我市消费者提供法律援助等维权活动,受到了江阴市消委会及消费者的广泛好评。2013年3月11日、12日,在我所参与江阴市消委会消费维权纠纷调解过程中,中国工商报、无锡媒体团的多家媒体记者采访了我所主任林红律师和赵青云律师。该次采访是媒体对“江阴市消费维权公益律师团”的关注和肯定,我所将继续大力支持“江阴市消费维权公益律师团”的维权工作,为推动建设和谐江阴建设作出贡献。


■ 以 案 说 法


     五保户财产处理的案例分析

【案情】

     2005年3月8日高某与某村委签订《五保户供养协议书》。协议书约定五保对象的个人财产(另行登记),其生前本人可继续使用,但不得自行处理,遗产归集体经济组织所有。2012年,高某居住处拆迁,高某向村委提出要退出五保供养,并要求取得拆迁安置房。村委对于高某有权获得拆迁安置房及该房屋高某生前拥有使用权没有异议,但对在高某死后,村委能否依据法律规定或《五保户供养协议书》的约定取得其拆迁安置房屋的所有权存在不同认识,双方发生争议。

【法律规定】

一、关于五保户的法律制度

     根据国务院《农村五保供养工作条例》(国务院令第456号,以下简称《条例》)、《江苏省人民政府办公厅关于贯彻实施〈农村五保供养工作条例〉的通知》(苏政办发〔2006〕135号)精神和无锡市政府《关于进一步加强农村五保供养工作的实施意见》,关于五保户的申请、审核、核销的条件与程序如下:

(一)申请五保户的条件。

      农村五保供养对象是指农村村(居)民中同时符合下列条件的老年人、残疾人或者未满16周岁的村(居)民:无劳动能力;无生活来源;无法定赡养、抚养、扶养义务人,或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力。

(二)享受农村五保供养待遇的人员按下列程序予以审核认定。

      1、申请。由村(居)民本人向村(居)民委员会提出申请;因年幼或者智力残疾无法表达意愿的,由村(居)民小组或者其他村(居)民代为提出申请。同时,须提供村(居)民本人身份证、户籍册以及其他相关证明,包括家庭成员收入状况,法定赡养、抚养、扶养人情况,本人疾病或残疾状况以及民政部门认为需要的其它证件等。

  2、公告。村(居)民委员会对申请人的申请材料进行民主评议,将基本情况在申请人所在村(社区)范围内公告,公告期不少于7日。经评议和公告后无重大异议的,申请人填写《农村五保供养对象审批表》(一式三份),经村(居)民委员会签署意见后报当地镇人民政府(街道办事处)审核。

  3、审核。镇人民政府(街道办事处)应当在20个工作日内对村(居)民委员会上报的申请材料进行调查、核实,签署审核意见,上报市(县)、区民政部门审批。

      4、审批。市(县)、区民政部门收到镇人民政府(街道办事处)审核过的申请材料后,应当在20个工作日内对农村五保供养的申请作出审批决定。对批准给予享受农村五保供养待遇的,给申请人免费颁发《农村五保供养证书》,镇人民政府(街道办事处)工作人员要按时登记;对不符合条件不予批准的,由市(县)、区民政部门书面通知申请人并说明理由。对申请人家庭状况、经济条件等情况有异议的,市(县)、区民政部门应进行复核。

(三)五保户的退出机制。

      五保供养对象有以下情形之一的,应当及时予以核销: 1、五保对象有了法定赡养、抚养、扶养义务人,且法定义务人有赡养、抚养、扶养能力的。2、五保对象已完成义务教育、年满16周岁且具有劳动能力的。3、五保对象重新获得稳定生活来源的。4、五保对象死亡的。

核销程序为:村(居)民委员会或者敬老院等农村五保供养服务机构(以下简称农村五保供养服务机构)应当向镇人民政府(街道办事处)报告,由镇人民政府(街道办事处)审核并报市(县)、区民政部门核准后,停止其五保供养待遇,核销其《农村五保供养证书》。

二、关于五保对象的财产问题的法律依据

     关于五保对象的财产问题,最早见于国务院1958年3月给司法部《关于农业生产合作社中五保户死后的私有财产处理问题》的批复:“五保户死后的遗产除用于殓葬费用外,其余部分如死者有遗嘱按照遗嘱处理,如无遗嘱一律转归合作社集体所有,做为公益金。”1994年1月,国务院颁布的《农村五保供养工作条例》第18条规定:“五保对象的个人财产,其本人可以继续使用,但是不得自行处分;其需要代管的财产,可以由农村集体经济组织代管。”第19条规定:“五保对象死亡后,其遗产归所在的农村集体经济组织所有;有五保供养协议的,按照协议处理。”最高人民法院也对如何处理五保对象的遗产问题提出过两次意见。1985年9月,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法若干问题的意见》第55条规定:集体组织对“五保户”实行“五保”时,双方有扶养协议的,按协议处理;没有扶养协议,死者有遗嘱继承人或法定继承人要求继承的,按遗嘱继承或法定继承处理,但集体组织有权要求扣回“五保”费用。由于最高人民法院《意见》第55条与此后国务院《条例》第19条不一致。2000年7月,最高人民法院又进行了修改,并批复各地:农村五保对象死亡后,其遗产按照国务院《农村五保供养工作条例》第18条、第19条的有关规定处理。国务院的规定和最高人民法院的批复后来成为各地处理五保对象遗产问题的依据。

     随着农业税费被逐步取消,农村五保供养经费从“村提留或者乡统筹费中列支”成为历史。2006年1月,国务院颁布了新的《农村五保供养工作条例》。它规定:五保供养经费在地方财政预算中安排。原来关于五保对象个人财产处理意见的第18条和第19条被删除。

【案件评析】

     笔者认为,根据现行法律规定,村委不能取得高某死亡后的遗产,理由如下:

     1、随着新的《农村五保供养工作条例》颁布实施,农村五保供养经费

从“村提留或者乡统筹费中列支”改由“地方财政预算”中支出,这意味着村委会对五保户供养费用不用再承担。高某于2011年4月向政府申请成为五保供养对象,供养经费实际已由政府财政支付。根据《农村五保供养工作条例》的有关规定,农村集体组织要求依法取得五保对象个人遗产已没有法律依据。

     2、由于法律的修改,直接导致了《五保户供养协议书》中供养经费支付人的改变,高某与村委会可以协商《供养协议书》是否继续履行。如双方一致同意的,可参照《继承法》第三十一条第二款规定“公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议,集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。”即村委会应继续向高某支付供养费用,高某对国家五保户的待遇照样享受,这种情况下,《供养协议书》的性质实质上已改变为遗赠扶养协议,在高某死亡后,村委会可据此取得高某的遗产。

    但如果双方无法达成一致,导致双方之间的协议已无法履行,高某和村委会均有权解除《供养协议书》,但解除的同时,高某有义务返还之前村委会已支付的供养费用。

(撰稿人:顾吉)


■ 法 律 解 读


      新民诉法对“黑律师”说不

    “黑律师”,一般是指社会上那些不具有律师执业资格,但又在社会上承揽法律事务,并以公民代理的形式出庭的人。一直以来,正式律师及律师事务所对“黑律师”的存在头痛不已,因为“黑律师”往往以其低廉的价格吸引客户,从而抢走大量案源。他们仅凭一些法律知识和一些人际关系,冠上“律师”头衔,为了经济利益,不择手段,一旦其与当事人之间发生纠纷,往往逃之夭夭,无法追究其责任。有的甚至骗取委托人的钱物后,音信全无。正是这样一群人,损害当事人的合法权益,扰乱了司法秩序,严重影响了整个律师行业的形象,为此,各地司法行政主管部门对于“黑律师”一直保持打击态度。但在实践中,由于司法行政机关与法院等机关缺少配合,加上大多数当事人对“黑律师”的辨别和打击并不了解,因此在司法实务中很少有“黑律师”被得到查处。

     “黑律师”通常以公民代理的形式出庭办理案件,并收取费用。1991年施行的《民事诉讼法》规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人”。“经人民法院许可的其他公民”正是这一规定为公民代理开了绿灯,这也成为“黑律师”得以生存的法律依据。1997年生效的《律师法》规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”该法还规定了违法的责任——没收和罚款。该法实际上要求一般公民不能有偿代理,但该规定因缺乏具体举措而形同虚设。基层法院的法官每天要审理大量的案件,没有精力也难以取得足够证据证明公民代理是否为有偿,另外,法院无也查处的职能,这就给一些“浑水摸鱼”者留下了空子。这些现实问题叠加在一起,使得以往无亲属关系的公民个人代理经由当事人申请后,法院一般都会允许,“黑律师”也就借机登堂入室了。

      一些“黑律师”长期活跃在基层法院,特别是农村和乡下法庭周围,打着“有关系”、“保赢”、“低价”等旗号揽客。他们不会主动承认自己不是律师,更不会去解释其中的区别,在身份问题上常含糊其辞,钻法律空子,违规进行收费代理。有的还以“法律咨询公司”、“法律服务站”、“法律辅导”、“法学研究”等名义鱼目混珠,拍着胸脯坚称自己是“律师”。 一些 “黑律师”往往把胜算不大,甚至根本没有必要打下去的官司说得非常简单,误导当事人对诉讼行为后果形成错误估计,唆使当事人拒绝调解,誓将“官司打到底”。同时一些“黑律师”的专业水平较低,为赢得当事人的信任,常常在法庭上作秀,曲解法律、滥提无理诉求,最终给当事人造成不必要的损失。有些“黑律师”为获取当事人信任,常喜欢炫耀自己与司法机关之间的关系如何铁,并索要活动费用,一旦打输官司时,他们就会把原因推诿给法院,导致一些受蒙蔽的当事人上访、信访,严重损害司法公信力。

      为净化法律服务队伍,创造良好的执业环境,充分发挥法律服务职能,从2004年起,司法部开始整顿规范法律服务市场。但由于“黑律师”是以公民代理形式在法院进行有偿代理,司法行政机关发现和查处受到局限,长期以来,收到的成效并不明显。2010年1月,江阴市司法局、江阴市人民法院、江阴市公安局为整顿规范法律服务市场,联合出台了《关于进一步规范诉讼活动中公民代理的若干规定》,规定明确“以公民身份接受委托参与诉讼活动的,不得以牟取经济利益为目的收取或变相收取委托人的服务费和其他财物”。同时规定对公民代理人参与诉讼须向法院出具“无偿法律服务声明书”等相关资料,使其接受当事人和法院的监督,三部门联合重拳出击,这对规范我们江阴地区的公民代理和限制“黑律师”参与诉讼发挥了重要作用。

      2013年1月生效施行的新《民事诉讼法》第五十八条,对于公民代理人有了更为严格的规定,大大限制了诉讼代理人的范围,规定下列人可成为代理人:“(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。” 从上可以看出,此次民诉法的修改,删除了“经人民法院许可的其他公民”作为公民代理人的资格,不再允许与案件没有直接关系的“普通公民”作为诉讼代理人,同时规定当事人所在社区、单位、及有关社会团体,推荐公民参加诉讼必须有书面推荐函,进一步完善了公民作为诉讼代理人参加诉讼的规定,体现了司法审判向着专业化、规范化发展的要求。这个规定,除了特殊情况之外,堵死了一般公民从事民事诉讼代理之门。现在虽然法律对此作出了明确规定,但在利益驱动下,仍不免会有“黑律师”或“土律师”出没。笔者认为,只要司法机关严格执法,在律师和当事人的共同监督下,在司法行政机关的管理下,“黑律师”必将大大减少,今后,我国的法律服务市场将变得更加健康有序。

(撰稿人:张洪建)


■ 新 法 速 递

     一、2013年1月1日新刑事诉讼法生效实施。

     2012年3月14日, 十一届全国人大五次会议通过了关于修改刑事诉讼法的决定, 修订后的刑事诉讼法于 2013 年1月1日起正式实施。“尊重和保障人权”正式写入修订后刑事诉讼法,是本次刑事诉讼法修改最大的亮点。

     此次刑事诉讼法修改内容涉及100多处, 修改内容总计超过原内容的80%,修改覆盖了所有诉讼流程:从立案到侦查,再到起诉、辩护、审判、执行,外加证据制度。新刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪;要求嫌犯被捕 24 小时内通知家属;此外,新刑事诉讼法不强迫近亲出庭作证。

    公安部修改后的《公安机关办理刑事案件程序规定》要求,传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人,都应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间;《规定》明确了讯问应当录音录像的案件范围,对“录音或者录像应当全程进行”严格解释;要求犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,应当在看守所讯问室内进行讯问。

为保障律师会见权,《规定》强调看守所应当在48小时以内安排律师会见到在押犯罪嫌疑人,保证律师能够在法定期限内确实会见到在押犯罪嫌疑人。《规定》还进一步要求公安机关不得派员在场,不得监听,保证会见权的充分实现。

     二、2013年1月1日新民事诉讼法生效实施。

     新民诉法规定小额民事诉讼一审终审。“简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”专家解析称,小额诉讼最大的好处是节约司法资源和诉讼当事人的成本。

     根据新修改的民诉法,当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的;或通过诉讼、仲裁等方式逃避法律文书确定的义务的,可以罚款、拘留、刑事处罚。

     修改后的民诉法还明确,证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。也就意味着QQ聊天记录、微博私信,都可成为呈堂证供。

三、2013年最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释,向国家工作人员行贿一万元以上追究刑事责任。

       解释分别对刑法第三百九十条行贿罪的“情节严重”、“使国家利益遭受重大损失”、“情节特别严重”犯罪情节作出具体规定。

根据解释,为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在一万元以上的,应当依照刑法第三百九十条的规定追究刑事责任。解释规定,因行贿谋取不正当利益,行贿数额在100万元以上的,或造成直接经济损失数额在500万元以上的,应当被认定为“情节特别严重”。

四、2013年《公安机关办理行政案件程序规定》规定,卖淫嫖娼赌博案件不适用当场处罚。

      由公安部修订后的《公安机关办理行政案件程序规定》2013年1月1日起实施,《规定》强调,严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言,不能作为定案的根据。

同时,《规定》还要求,作出行政拘留处罚决定的,应当及时将处罚情况和执行场所或者依法不执行的情况通知被处罚人家属。在简易程序方面,《规定》指出,涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件,不适用当场处罚。

五、《公安机关执法公开规定》正式实施。

      公安部日前制定《公安机关执法公开规定》,这是第一部全面规范公安机关执法公开的规范性文件,也于2013年1月1日起实施。《规定》指出,关于向社会公开,原则规定自执法信息形成或变更之日起20个工作日公开,限制交通措施、交通管制和现场管制信息应即时公开。此外,《规定》还要求,办案部门向社会公开涉及公共利益、社会高度关注的重大案事件调查进展和处理结果时,应当征求政务公开主管部门、法制部门、保密部门的意见。


■ 专 题 探 讨


      股权投资中利润对赌条款的效力


     PE(私募股权投资)对企业进行投资时,一般会通过复杂的对赌条款来进行估值调整,以规避信息不对称所带来的风险。在诸多对赌条款中,利润对赌又是最常见最核心的一种对赌条款,PE一般会在投资协议中约定目标公司在某时期内必须达到一定的利润指标,否则将进行相应的调整或补偿。但该种利润对赌条款的效力却一直饱受争议。

     近日,最高人民法院对倍受业界关注的苏州工业园区海富投资有限公司(下称海富公司)与甘肃世恒有色资源再利用有限公司(下称世恒公司,名称变更前为甘肃众星锌业有限公司)之间关于利润对赌的投资纠纷一案经过近一年的再审程序,最终做出了(2012)民提字第11号民事判决书,撤销原二审判决,判决迪亚公司向海富公司支付协议补偿款19982095元。判决书中对利润对赌条款的效力进行了明确的认定,一定程度上厘清了业界对此的各种争议,这将对日益发展的私募投融资领域产生巨大影响,也将大大促进创新型企业的融资和发展。本文结合该案例来分析利润对赌条款的效力问题,以期给企业提供参考。

一、投资过程

      世恒公司为香港迪亚有限公司(下称迪亚公司)全资子公司,注册资本为384万美元。

       世恒公司、海富公司、迪亚公司和陆波(迪亚公司实际控制人)四方共同签订《增资协议书》,约定:海富公司以现金2000万元人民币对世恒公司进行增资,占后者增资后总注册资本的3.85%,陆波承诺于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世恒公司名下;协议对资金用途、业绩目标、回购、信息披露、违约责任等进行了约定。2007年11月1日,海富公司与迪亚公司签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》(下称《合资经营合同》)和公司《章程》,《合资经营合同》约定:世恒公司增资扩股将注册资本增加至399.38万美元,海富公司出资15.38万美元,占注册资本的3.85%,迪亚公司出资384万美元,占注册资本的96.15%。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元,超过其认缴的合资公司注册资本的部分,计入合资公司资本公积金。在第六十八条、第六十九条关于合资公司利润分配部分约定:合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润,按合资方各持股比例进行分配。合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润。上一个会计年度未分配的利润,可并入本会计年度利润分配;还规定了合资公司合资期限、解散和清算事宜。

      2007年11月2日,海富公司依约向世恒公司银行账户缴存人民币2000万元,其中新增注册资本114.7717万元,资本公积金1885.2283万元。2008年2月29日,甘肃省商务厅以甘商外资字[2008]79号文件《关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复》同意增资及股权变更,并批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。随后,世恒公司依据该批复办理了相应的工商变更登记。另据工商年检报告登记记载,世恒公司2008年度生产经营利润总额26858.13元,净利润26858.13元。

二、诉讼过程

      2009年12月,海富公司向兰州市中级人民法院(下称兰州中院)提起诉讼,请求判令:世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。兰州中院作出(2010)兰法民三初字第71号民事判决,驳回海富公司的全部诉讼请求。海富公司不服上述判决,向甘肃省高级人民法院(下称甘肃高院)提起上诉。甘肃高院作出(2011)甘民二终字第96号民事判决书,判决世恒公司、迪亚公司共同返还海富公司1885.2283万元及利息。

三、案例分析

     具体而言:最高人民法院区分利润对赌条款的签署对象作出不同认定,否决了被投资公司世恒公司对海富公司补偿条款的效力,确认了原股东迪亚公司对海富公司补偿条款的效力。同时明确了溢价投资时投资溢价款部分不适用“名为联营实为借贷”的司法解释规定。

本案争议焦点为《增资协议书》第七条第(二)项是否具有法律效力,即:世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润未达3000万元,海富公司有权要求世恒公司予以补偿,如果世恒公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求原股东迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额。

1、股东与公司之间的对赌补偿条款无效。

     根据现代公司法理论和《公司法》的相关规定,股东以其投资额为限对公司承担有限责任,公司以其所有财产为限对外承担责任,股东对公司享有投资收益、重大事项决策、选择管理者三大权利。如果公司对某一股东进行补偿(无论任何形式),将会产生逻辑上的悖论,公司的资产非正常减少,弱化和规避了股东对公司承担的有限责任,损害公司的利益,进一步损害公司债权人的利益,涉嫌滥用股东权利,违反《公司法》第二十条的规定,所以公司不得对股东进行利润分配、减资、清算之外的财产转移,不得对股东承担任何补偿义务。

     一审法院、二审法院及最高法院均认定,公司对股东的对赌补偿条款违反《公司法》第二十条和《中外合资经营企业法》第八条的规定而无效。这一结论再次提醒投资机构在对企业进行投资时一定要谨慎,避免与被投资公司之间签署对赌条款以减小协议无效的风险。

2、股东与股东之间的对赌补偿条款可以被接受。

     最高人民法院认为,在《增资协议书》中,迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了世恒公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在世恒公司2008年的利润未达到约定目标的情况下,迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。

3、投资不是“联营”。

     最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”。上述文件出台于1990年。当时联营是我国企业(包括事业法人)之间横向经济联合的主要形式。由于联营本身法律关系模糊,权利义务界定不清,易滋生纠纷。随着《公司法》、《合同法》等法律的颁布,实践中联营的形式已经鲜见,尤其是近年来私募基金的崛起和创新型高科技企业的迅速发展,PE溢价投资的合作形式日益普及,已经与原来简单的联营模式大相径庭,因此最高院并没有适用原来的1990年的联营合同司法解释。

4、溢价投资时投资溢价款不是“借贷”。

      对赌与溢价投资恰似一对“孪生兄弟”,溢价是作为对公司未来发展潜力的一种认可和对原股东前期经营的一种补偿,对赌是为了促使公司原股东(一般也是公司的实际经营者和管理层)继续勤勉工作和实现(或提高)公司估值的一种激励保障手段。而借贷,是指借入一定的本金,在约定的期限内加算一定的利息并返还本息。投资溢价款与“借贷”性质完全不同。

     基于对《公司法》公司资本确定、资本维持、资本不变三原则的理解,甘肃高院将投资款项人为区分为两部分,已计入世恒公司注册资本的114.7717万元和 1885.2283万元增资溢价款,同时认定前者有效,后者的性质属名为投资,实为借贷。最高人民法院明确该种认定没有法律依据,予以纠正。

(撰稿人:赵青云)



                                                                   

总编:林红       责任编辑: 张洪建、赵青云

                                                                         

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抄报:各法律服务相关单位


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