 信 卓 动 态

一、为保证我所刑事辩护办案质量，我所特制定《信卓律师事务所办理刑事案件指导意见》。

   为适应2013年1月1日起生效实施的新刑事诉讼法，确保新刑事诉讼法实施后我所刑事辩护业务的办案质量，我所根据法律规定和律师办案经验，制定了《信卓律师事务所办理刑事案件指导意见》，《指导意见》对律师会见犯罪嫌疑人、证据收集、无罪辩护、庭审规范等方面作出了具体规定，该规定对我所律师办理刑辩业务，避免律师执业风险具有重要作用。《指导意见》于2013年4月开始实施。

二、汇聚智慧、互动交流，我所赵青云、顾吉律师参加建设工程施工合同适用法律研讨会。

   2013年6月15日至16日，我所赵青云、顾吉律师在杭州参加了全国律协建设工程与房地产专业委员会、浙江省律师协会、浙江省建筑业协会共同主办的建设工程施工合同适用法律研讨会，全国律协建房委主任朱树英、最高人民法院、浙江省高级人民法院等资深法官应邀参加会议。

本次研讨会，有关专家对正在起草的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《〈建设工程施工合同（示范文本）〉的理解与适用》进行了详细分析与深入探讨，同时围绕无效合同的认定、建筑施工市场的规范发展、建筑市场的诚信度等未在《解释》中出现的法律问题，展开了深入浅出的交流与互动。

   本次研讨会内容新颖、充实，气氛活跃，这对我所律师拓宽视野，激活思路，提升建筑与房地产专业水平具有十分重要的意义。

三、我所赵青云律师应邀赴江阴市公路管理处开展执法业务培训。

   2013年6月27日下午，受江阴市公路管理处邀请，我所赵青云律师为江阴市公路管理处全体执法人员作《行政强制法、公路安全保护条例讲座》执法业务培训。讲座从行政强制法出台过程与意义、行政强制措施和行政强制执行介绍、公路保护条例中的行政强制措施和行政强制执行、具体实务问题四大方面具体讲授了公路管理工作中行政强制措施和行政强制执行的法律问题。另外，对行政执法中的热点问题如“依法处理扣留的车辆、工具”、“强制拆除违法建筑物、构筑物、设施的程序问题”、“抛洒滴漏问题”等问题进行了深度剖析。讲座为树立江阴良好的公路执法形象提供了重要的指导，受到了公路管理处全体执法人员的欢迎与好评，同时展现了我所律师良好的理论专业知识及优质高效的法律服务。

四、“旅游之行，集体相伴”，我所组织全体人员畅游苏州三山岛。

   为使律师在工作之余，身心得到了充分的休息和放松。6月1日-2日，

本所组织全体人员赴苏州三山岛参加两天一夜的旅游活动。三山岛位于苏州城西南50多公里处太湖之中，它由北山、行山、小姑山组成，一岛三峰相连而得名，有“小蓬莱”美誉。在蒙蒙细雨中全体人员驾车乘船来到了风景优美的三山岛，入住三山岛蓬莱山庄农家乐。在岛上，赏湖景山色、品农家野味，环岛骑车游、新鲜枇杷尝。 “旅游之行，集体相伴”，在山水一体的湖光山色之中，大家充分享受着游山玩水的乐趣，享受着旅行的喜悦与轻松，呼吸着新鲜空气，所有工作的繁忙和疲惫被大自然带来的清新和惬意代替。

五、我所律师积极投稿，参加第三届无锡市律师论坛，多篇文章入选论坛论文集。

   2013年6月29日，第六届中国•无锡“法治建设”论坛分论坛——第三届无锡律师论坛于无锡市律师协会大会议室召开。江苏省司法厅副厅长、省律协党委书记许同禄参加了开幕式并致辞。本次论坛以“律师与法治建设”为主题，论坛分为律师业务论文交流及主旨论文交流两大块，其中律师业务论文交流包括民事、刑事、房产/建筑、劳动争议/知识产权、金融/证券/保险、行政诉讼业务论文交流6个单元。与会律师积极参与论文交流，现场气氛十分热烈。我所律师通过本次论坛学习了无锡律师同行的工作经验，了解了无锡律师行业的发展动态。通过投稿，我所律师有多篇论文入选论坛论文集，本报将在本期及以后几期内容中节选部分论文，供本报读者阅读与参考，欢迎大家点评及指导。

以 案 说 法

减资引发的纠纷

【案情】

   2010年12月17日，周某和钟某共同出资设立了兴一公司，注册资本为人民币200万元，经营范围为金属构件、铝管加工、销售。根据公司章程规定，周某应于2010年11月30日出资人民币24万元，钟某于2010年11月30日出资16万元，其余出资额于营业执照签发之日起两年内缴足。后周某和钟某分别缴纳了第一期出资，2010年12月工商部门依法签发了兴一公司营业执照。2012年11月13日，因公司兴一业务大幅下滑，周某和钟某召开股东大会，一致决议将兴一公司注册资本从200万元减少至40万元，并在未通知债权人的情况下，提供虚假资料，向工商管理部门申请办理减资变更，2013年1月8日，工商管理部门核准兴一公司减资变更登记。

  江阴某金属材料公司系兴一公司客户，双方自2011年7月至2012年6月发生铝棒加工业务，兴一公司累计结欠金属材料公司货款30万元。该款经双方多次签订还款协议，兴一公司一直未履行。得知兴一公司将注册资本从200万元减少至40万元，金属材料公司认为，该减资行为直接导致了兴一公司债务承担能力大大降低，损害了其合法权益。经多次催要货款无果，2013年4月，金属材料公司向法院提起诉讼要求兴一公司立即支付货款30万元，股东周某和钟某分别在减少出资的范围内承担补充赔偿责任。

【诉讼】

   笔者接受委托后，全面收集了兴一公司减资的所有工商登记材料，从保障公司债权人利益的角度出发，认为股东负有按照公司章程切实履行全面出资的义务，同时负有保持公司注册资本充实的责任。在公司符合减资条件的场合，则应当履行完整的法定程序，确保公司债权人有机会在公司责任财产减少之前作出相应的权衡和行动。根据《公司法》规定，兴一公司应当通知已知债权人并根据债权人要求进行清偿或提供担保，这是减资程序对该债权人发生法律效力、股东在减资部分免责的必要条件。在公司未对已知债权人进行减资通知时，该情形与股东违法抽逃出资的实质以及两者对债权人利益的影响，在本质上并无不同。因此，本案中，兴一公司未就减资事项对金属材料公司进行通知，使金属材料公司丧失了在减资前要求其清偿债务或提供担保的权利，故周某和钟某应在减资范围内对兴一公司的债务向金属材料公司承担补充赔偿责任。

   后本案经法院主持调解双方达成调解协议，兴一公司在二个月内偿还金属材料公司货款30万元，股东周某和钟某对此债务承担连带清偿责任。

【评析】

1、公司注册资本对公司债权人的担保作用

   根据现代企业制度原理，注册资本是投资人投入企业用于生产经营循环与周转的，并在登记机关进行规定数额注册登记的财产。这些财产不仅是企业偿债能力的基本保障和企业生存的必要条件，也是衡量和评价企业经济实力的重要指标。我国公司法明确规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。本案中，兴一公司的公司章程虽然规定其股东分期缴纳出资，但在未经依法减资的情况下，其股东仍应以认缴的出资额为限对外承担责任。

2、公司依法减资的通知义务及公司减资未履行通知已知债权人义务时的法律效力。

  为了保障债权人的权利，公司法同时明确规定了公司减资的法定程序和限制，及公司债权人此时享有的相应权利救济途径。即，公司应当自作出减少注册资本决议之日起１０日内通知债权人，并于３０日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起３０日内，未接到通知书的自公告之日起４５日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。上述直接通知义务系针对公司作出减资决议时的已知债权人，公告通知义务系针对公司做出减资决议时的未知债权人。公司减资未通知债权人的，债权人丧失了根据公司法的规定及时要求公司清偿债务或提供担保的权利，此时公司的减资行为对该等债权人应不具有对抗效力。

３、公司股东在公司未履行通知已知债权人义务时承担责任的依据及具体法律适用

   一方面，在公司减资未履行通知已知债权人的义务时，由于减资本身对该等债权人并不产生拘束力，公司股东仍应以其认缴的出资额对公司债权人承担担保责任。另一方面，公司减资在实质上系公司股东会决议的结果，且公司减资的受益人系股东自身，因此，在公司减资未履行通知已知债权人的义务时，公司股东就其减资部分亦不能免除责任。

   公司减资未履行通知已知债权人的义务时，公司股东具体应当承担的责任，我国公司法及相关司法解释并未明确作出规定。最高人民法院有关司法解释规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东、抽逃出资的股东在未出资、抽逃出资的本息范围内就公司债务不能清偿的部分对公司债权人承担补充赔偿责任。为保障公司债权人的权利，笔者认为，本案可类推适用上述司法解释的规定，判令兴一公司股东周某和钟某在减少出资的范围内对兴一公司债务不能清偿的部分对金属材料公司承担补充赔偿责任。

（撰稿人：张洪建）

■观 点 探 讨

未经股东会决议，公司对外担保合同是否有效？

   公司作为最主要的市场交易主体，为了保障交易安全，促进交易顺利进行，在经济生活中，公民、法人之间发生担保的现象十分常见。在经济生活中，最常见的莫过于金融借款合同。随着经济的发展，越来越多的私营业主、中小企业因缺少资金，在得不到银行贷款的情况下，转向一些个人、典当行、小额贷款公司进行民间融资借贷。在办理借款手续时，出借方一般均要求借款人提供财产或企业信用作为担保。一方面出借方对公司法的相关规定不了解，另一方面由于担保企业内部原因召开股东会很难形成决议，为了促成交易，出借方一般并不要求担保企业提供同意担保的股东会决议。一旦发生纠纷，担保企业经常以该担保未经股东会同意，担保合同无效为由进行抗辩，对此各地法院在司法实践中的理解认识不一，这影响了此类案件的正确审理，也使得司法结果对交易行为的指引作用得不到充分发挥。

   我国《公司法》虽然对公司对外担保作了规定，但仍相对原则和简单，2006年1月1日起实施的新修订《公司法》第十六条分三款作了规定。第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。第三款规定：“前款规定的股东或者受前规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。

   新修订《公司法》关于公司对外担保的主要变化是：一是进一步拓宽了对外担保范围，不再区分个人债务和非个人债务；二是严格了对外担保的程序，要求必须经董事会或股东会、股东大会决议；三是对公司为公司股东或者实际控制人提供担保作了特别规定。与原《公司法》相比，新修订《公司法》对于进一步规范公司对外担保，促进市场交易，保障交易安全有着积极意义。但该法实施后，在司法实践中引起了新的争议。主要是，公司在对外担保时未能提供董事会或者股东会、股东大会决议的，担保合同的效力应如何认定？一种意见认为：董事会或者股东会、股东大会在性质上属于公司机关，是否经其决议反映的是公司的意思形成过程，是公司的内部事情；而加盖公司公章的担保函或者担保合同反映的是公司的对外意思表示，作为债权人只需审查公司的对外意思表示，无需审查公司的意思形成过程，是否有董事会或者股东会、股东大会决议不应影响担保的效力。公司法之所以如此规定，主要是为了强化公司治理为董事、经理设定义务，并非为债权人设定审查义务。另一种意见认为：新修订《公司法》第十六条的规定主要是为了防止公司随意对外担保，损害中小股东利益；该条规定属强制性规定，既然法律明确规定公司对外担保应经董事会或者股东会、股东大会决议，作为债权人就应负有审查义务，公司在对外担保时未能提供董事会或者股东会、股东大会决议的，担保不生效。担保法是民商法中最活跃的部分，正是对法律的认识不一致，导致各地法院裁判不一，严重影响了司法权威。

     笔者认为，虽然学术界和实务界对担保合同的效力争议很大，无法形成一致。但自从《最高人民法院公报》2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案则结束了对这一问题的长期争论。《最高人民法院公报》发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。在效力上，公报案例与司法解释均经最高人民法院审判委员会讨论决定，公报案例的裁判摘要与司法解释有着基本相同的适用效力。该案裁判摘要载明：“公司违反新修订《公司法》第十六条第一款、第二款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。第二、公司内部决议程序，不得约束第三人。第三、该条款并非效力性强制性规定。第四、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。”

   从上述裁判摘要的内容来看，首先，明确了新修订《公司法》第十六条第一款、第二款关于对外担保须经董事会或者股东会、股东大会决议的规定在性质上并非效力性强制性规定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条规定，人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。《公司法》关于公司对外担保须经董事会或者股东会、股东大会决议的规定，主要是为了加强公司管理，促进公司规范经营、健康发展，违反该规定并不会损害国家利益或者社会公共利益；相反，确认该行为的效力，更有利于交易的安全和稳定。所以，《公司法》第十六条第一款、第二款虽是强制性规定，但应属管理性强制性规定，违反该规定并不必然导致公司对外担保行为无效。其次，明确董事会或者股东会、股东大会决议属于公司内部决议程序。在法律关系上，上述两款规定主要是调整公司内部法律关系的规范，并在公司内部产生相应的法律后果，一般不能对抗担保债权人等公司以外的善意第三人。公司是否正确履行了内部决议程序，对与公司交易的善意第三人没有约束力，也不能作为确认交易行为效力的依据，只是导致公司内部相关责任人对公司承担相应的法律责任。

　（撰稿人：张洪建）

■法 律 解 读

新劳动合同法法律解读

   2012年12月28日十一届全国人大常委会第三十次会议,表决通过了关于修改劳动合同法的决定。本次修法,集中就劳动合同法有关劳务派遣的规定进行了修改。现修改后的劳动合同法即将于2013年7月1日起施行，本文现就新劳动合同法修改的重点略作解读，供大家参考。

一、新的劳动合同法严格限制了劳务派遣用工岗位范围。

   修改前的劳动合同法规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。该规定并没有严格的将劳务派遣限制在“三性”岗位范围内，导致部分企业突破“三性”岗位范围,在主营业务岗位和一般工作岗位长期大量使用被派遣劳动者。

   为严格限制劳务派遣用工，新法规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以其他劳动者替代工作的岗位。

   为防止滥用劳务派遣用工，新法还规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

二、提高劳务派遣单位的准入门槛，新的劳动合同法规定，对设立劳务派遣单位实行行政许可。

  修改前的劳动合同法规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。

   由于一些劳务派遣单位经营不规范,规章制度不健全,十分容易侵害被派遣劳动者的合法权益。同时，由于劳务派遣单位准入门槛低,承担责任能力差,被派遣劳动者的合法权益受到侵害后,难以获得有效赔偿。

   为促使劳务派遣单位依法经营,新法规定,经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可,并对取得许可的条件作了具体规定,包括将注册资本要求由不得少于人民币五十万元提高到不得少于人民币二百万元，有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度等。

  故2013年6月20日，中华人民共和国人力资源和社会保障部令第19号公布了《劳务派遣行政许可实施办法》，并与新劳动合同法同于2013年7月1日起施行，使得设立劳务派遣单位实施行政许可有了明确的规章指导。

三、新的劳动合同法作出切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利的规定。

   同工同酬是劳动合同法规定的一项重要原则。修改前的劳动合同法规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

   现在，多数企业对本单位的劳动合同制职工逐步做到了同工同酬,但对被派遣劳动者与本单位劳动合同制职工实行不同的工资福利标准和分配办法,有的被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险、企业福利等与用工单位的劳动合同制职工相比差距较大。

   为落实被派遣劳动者同工同酬的权利，新法增加规定:被派遣劳动者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利。用人单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用人单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

四、新的劳动合同法增加了对劳务派遣相应违法行为的处罚。

   为进一步严格规范劳务派遣用工,新法对法律责任部分作了相应修改。一是增加规定： 违反法律规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。二是进一步明确规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

五、修法前后法律实施作衔接规定。

   为实现修法前后劳务派遣用工制度的平稳过渡,新法规定, 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行时经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可继续经营新的劳务派遣业务。

（撰稿人：聂寅伟）

■新 法 速 递

一、2013年7月1日起修改后的《老年人权益保障法》将生效实施。

   2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议审议并通过修改后的《老年人权益保障法》。自1996年《老年人权益保障法》颁行以来，此次是首次对该法进行修正，新法将于2013年7月1日起施行，老年人要求子女“常回家看看”将有法可依。

此次《老年人权益保障法》修改主要内容包括七个方面：每年农历九月初九（重阳节）为老年节；为保障失能失智老年人的人身财产权益，在借鉴国外经验的基础上，首次创设规定老年监护制度；逐步开展长期护理保障工作，鼓励、引导商业保险公司开展长期护理保险业务，对生活长期不能自理、经济困难的老年人，地方政府应视情况给予护理补贴；规范养老服务收费项目和标准，并由各级政府监督和管理；明确了政府应当支持养老服务事业的发展；规定国家建立和完善计划生育家庭老年人扶助制度；确立了对常住在本行政区域内的外埠老年人实行同等优待的原则，倡导全社会优待老年人；新法还首次增设推进宜居环境建设一章。

二、2013年7月1日起《中华人民共和国出境入境管理法》将生效实施。

   2012年6月30日，《中华人民共和国出境入境管理法》经第十一届全国人大常委会第二十七次会议审议通过，将于2013年7月1日起实施。

《出境入境管理法》改革了华侨回国定居审批制度，《出境入境管理法》规定，定居国外的中国公民要求回国定居的，应当在入境前向中华人民共和国驻外使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构提出申请，也可以由本人或者经由国内亲属向拟定居地的县级以上地方人民政府侨务部门提出申请。本法还明确了华侨在国内可以凭本人护照证明其身份。与原有法律法规相比，《出境入境管理法》更加强调对出入境人员权益的保护，对公安出入境管理执法质量和水平提出了更严格的要求。本法将“国家保护中国公民出境入境合法权益”和“在中国境内的外国人的合法权益受法律保护”作为出入境管理工作的基本原则，还将中国公民出入境专用通道等便民利民措施上升为法律规定。

   此外，《出境入境管理法》还完善了中国“绿卡”制度，对中国经济社会发展作出突出贡献或者符合其他在中国境内永久居留条件的外国人，经本人申请和公安部批准，可以取得永久居留资格，为逐步放宽“绿卡”申请条件留下空间，有助于促进引智引资工作。本法还加大了防范和打击“三非”（非法入境、非法居留和非法就业）外国人的力度，将外国人非法就业罚款处罚由1000元以下提高到5000元以上2万元以下，以切实发挥惩戒和警示作用。

三、2013年5月1日起《中华人民共和国精神卫生法》生效实施。

   2012年10月26日，《中华人民共和国精神卫生法》经第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，于2013年5月1日起生效实施。

   近年来，各地“被精神病”事件多次被媒体曝光，精神障碍“非自愿住院治疗”在社会上引起巨大争议。现《精神卫生法》明确指出，除法律另有规定外，不得违背本人意志进行确定其是否患有精神障碍的医学检查；同时，精神障碍的住院治疗实行自愿原则。《精神卫生法》在确定住院治疗自愿原则的同时规定了两种例外情况，一是已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；二是已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。这也是为了确保精神障碍患者不会对自己以及他人造成伤害。

四、法院不再受理行政机关提出的违法建筑非诉强拆。

  《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》于2013年4月3日起正式施行，该批复指出，根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。

   行政强制法第四十四条规定了“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。因此，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。

五、最高法发布保险法司法解释，进一步解决理赔难问题。

   2013年 5月6日最高人民法院审判委员会第1577次会议通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（法释[2013]14号），该解释于2013年6月7日发布，同年6月8日起施行。

解释二共有二十一条，涉及保险利益、保险合同成立、保险人说明义务、投保人告知义务、免责条款界定、保险合同解释、保险理赔、被保险人和受益人请求权、保险代位权、保险机构的诉讼地位等司法实践中亟待明确的法律适用问题。这些规定在力求符合立法精神的前提下，终结了法律界和保险实务界的一些争议，统一了裁判尺度，也对保险市场起到了进一步规范的作用。解释二兼顾各方主体利益，既注重投保人利益的保护，又注重保险人的权利维护，以增强交易主体的保险意识，促进行业健康发展。

六、新修订的《江苏省物业管理条例》5月1日起实施。

    从5月1日起，新修订的《江苏省物业管理条例》将正式施行。 新的《江苏省物业管理条例》明确，小区内的车位、车库，应当首先满足业主的停车需要，至于出售、附赠还是出租，由当事双方约定。如果拟出售车位、车库数量少于有购买需求的业主户数时，应当通过抽签等公平方式确定，每户只能购买一个。建设单位没卖掉的车位、车库，应当优先出租给业主，拒不出租的，最高可以处50万元罚款。

   另外，新条例要求，人防工程平时用作停车位的，应当向全体业主开放，租赁期限不得超过三年，不得将停车位出售、附赠。租赁期限超过三年，且逾期不改正的，处五万元以上二十万元以下罚款。

■专 题 探 讨

有限公司股东优先认缴权保护——对公司法第35条之探讨

   增资扩股之行为在公司的发展过程中是一种常见的公司行为，尤其对于快速成长性公司而言，其获取资本的途径有两种，一种为向金融机构融资，一种为增资扩股扩大权益资本。在实务中，相对控股的股东和绝对控股的股东经常滥用优势地位，操纵股东会，损害小股东的利益。对小股东权益的保护，现有的法条不甚完备。为讨论之方便，用一例说明。

  例：甲乙丙三个公司分别持有A公司32%、35%、33%的股权。A公司出于增资的需要，于2005年8月7日召开第二届第三次股东会，形成决议：各股东按出资比例，自己出资或引入新股东出资，在2005年8月25日前完成所负责的增资数额，否则，视为自动放弃。甲公司对引入新股东出资表示反对。8月20日在甲公司的提议下，召开了第四次股东会，形成了会议纪要。甲公司表示，对其他股东不能自己认缴的增资其可以出资认缴。关于增资的出资期限，甲公司表示可以按原出资时间或本次会议确定的时间缴付出资。乙丙公司表示情况有变，出资时间目前难以确定。9月20日，A公司又召开了第五次股东会，经过代表2/3以上表决权的股东通过形成决议，A公司可以吸收合并B公司（乙公司与案外人于2005年9月出资成立）的方式完成了增资。甲公司诉至法院要求确认两次股东会决议无效，其按持股比例对公司的增资享有优先认缴权，对其他股东不能认缴的增资享有优先认缴权。

   一种意见认为，A公司第二届第三次股东会决议合法有效，甲公司主张按股东出资比例优先认缴增资额，但没有按照决议所规定的期限缴纳增资款，应认定为自动放弃了认缴权。虽然在甲公司的提议下，A公司又召开了第四次股东会，但该会议只形成会议纪要，不能对抗第三次股东会形成的决议，也不能视为对该决议所规定的增资期限进行了变更。在此基础上形成的第五次股东会决议，已获得代表2/3以上表决权的股东表决通过，也系有效决议。因此，甲公司的诉讼请求应予以驳回。

   另一种意见认为，A公司作为有限责任公司，在增资时，如果公司的原有股东愿意自己出资购买这部分股份，其应比他人有优先购买的权利。只有公司原股东均不能认缴增资，才可以由股东之外的人向公司增资。此外，根据公司法及公司章程的规定，股东之间如果就公司事务产生分歧，应通过表决的方式，按资本多数决原则形成决议。但资本多数决原则的前提是决议的内容不得违反法律部的规定，并不得侵害股东的合法权益。A公司虽然依照资本多数决的原则通过了公司吸收合并的决议，但决议的内容侵害了小股东法定的优先认缴权，该决议的内容无效。因此，甲公司的诉讼请求应予以支持。

笔者赞同第二种意见。

一、法定认缴权法理基础

本案是一起因两个股东联合进行相对控股，操纵股东会，滥用资本多数决而侵害部分股东优先认缴权而引发的纠纷。

1、有限公司在增资扩股的时候，股东法定认缴权的现行法律依据是《公司法》第35条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

根据现代商法理论，公司可以分为无限公司、有限公司、两合公司三种基本类型，有限公司和无限公司的根本区别就在于股东承担的是否是有限责任。股份有限公司和有限责任公司的根本区别在于，有限公司具有人合性，股份公司具有资合性。有限公司具有人合性，股东拥有优先认缴权关键在与有限公司的封闭性，保证原有股东的人数只减不加，可以保持公司内部原有的平衡，稳定股东之间历史形成的合作局面，有利于公司的存续和经营，最终有利于通过公司的经营来获取经济利益，保证股东利益的最大化。

但在实务中，该法条有天然的缺陷，那就是在公司效益比较好的时候，拥有相对控股和绝对控股的股东为了自己的利益，操纵股东会通过决议，以其他方式进行增资扩股，从而规避了公司法第35条的规定，轻而易举剥夺了部分股东的优先认缴权，达到绝对控股，以获取更多利益的目的。本案例中，乙公司利用股东会决议，进行吸收合并，增加自己的股权比重，稀释了甲公司的股比，从而进行绝对控制。

2、股东向股东之外的人转让股权时，股东享有优先购买权的法理基础。《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

对于该条的法理基础理解，根源还是在于有限公司的人合性，尽量保证原有股东人数只减不加，确保历史形成的合作基础；避免股东之外的新股东加入后，破坏原有的合作关系。

二、法律漏洞的弥补，优先认缴权的类推适用

1、本案中，人合性原则与资本多数决原则之间的冲突，应适用举重明轻的方法进行利益平衡。

《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

根据公司法的规定，在实务中，一般认为增资扩股实际上都是增加公司的注册资本，应经过股东大会进行资本多数决进行表决，是公司法中资本多数决的体现。

增资扩股的按比例认缴，目的是保证原有的股比平衡。根据举重以明轻的法学方法论，在股权转让的情况下，能改变了原有的股比结构；在增资扩股的情况下，比例不变原则更应该予以保持。

既然股东向外转让股权的时候享有优先购买权，在增资的情况下，股东更应当享有优先认缴权，维系原来的股比，保证自己的表决权、分红权，确保原有股东之间的股比结构的平衡。不能因资本多数决原则，而侵害了有限公司人合性原则，伤害了有限公司的封闭性。

2、股东对股份转让享有优先购买权必然导致股权比例结构的变更，对股权比例的让与也必然导致股权比例的变更，对于股权比例的让与，应产生相同的法律部效果，应当享有优先购买权。

    既然增资扩股是公司增加注册资本的行为，在按出资比例进行认缴股款的情况下，只改变持股的数额，但不改变比例。如有的股东认缴，原有的比例必然能得以维持。如有的股东不认缴，则意味着其比例必然下降；反过来理解，虽然法律构成发生了变化，但可视作该股东将其部分股权比例进行了转让，产生了转让的法律效果。

对于股东对外转让股份，其他股东有优先购买权；同理，对于股东转让股权比例，其他股东也应当享有优先购买权。

3、对公司法第35条但书的理解。

   《公司法》第35条：“……公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

   该条但书中的约定的主体“全体股东”的理解，笔者认为应当从人合性的角度予以理解，不应机械地理解为资本多数决。

   笔者认为，此处的全体股东应理解为全体股东全部同意，并经2/3代表三分之二以上表决权的股东通过。

    原因一，资本多数决适用于增加注册资本的行为。增资行为系变更注册资本的行为，必须经资本多数决是没有异议的。

    原因二，此处的“全体股东”，具体的行为是约定不按出资比例分取红利和不按出资比例优先认缴的股东会决议内容。

    由于股东最重要的权利之一是表决权、分红权，一般情况下如果注册时投资到位，按比例分红、表决没有异议。但如果投资不到位或分期缴付，则是否按公司章程约定的比例，或按实际的出资比例进行表决、分红，在成立公司的合伙协议中应予以明确，该合伙成立公司的协议为三方协议，不存在多数决的问题，故此处的全体股东应视为全体股东，不考虑资合性。

综合以上认识，对于增资的行为，如不按股东的持股比例确认优先认缴权，必须符合增加注册资本的资本多数决程序和全体股东全部同意。

4、资本多数决原则在本案的适用中受到的限制。在法条竞合的情况下，法条优先适用的权衡。

   在本案中，资本多数决原则虽然是适用的，只是一般的属于股东会决议的重大事项的法定程序，但必须同时符合人合性的原则。由于人合性原则比资本多数决原则适用更加严格，用优先适用人合性原则。

在公司法第35条和第44条适用时的冲突中，应优先适用第35条的规定，第35条的位阶高于第44条。

三、结论及对公司法第35条之修改建议

    笔者根据以上的分析，对公司法第35条建议修改为“股东按实缴出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权有限按照实缴的出资比例认缴出资。如股东不愿按照实缴的出资比例认缴出资的，其他股东对其不愿按照实缴的出资比例认缴的出资部分享有优先认缴的权利。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

（撰稿人：郑奋勇）

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