【案情】

   案由：质押担保纠纷

   上诉人（原审原告）：吴江某银行（简称吴江银行）

   被上诉人（原审被告）：江阴迪卡乐装饰材料有限公司（简称迪卡乐公司）

   代理人：江苏信卓律师事务所 赵青云律师

   案外人：吴江中盛房地产有限公司（简称中盛公司）

   2005年1月，吴江银行与中盛公司签订了《房贷合作协议》，合同中约定由吴江银行为中盛公司开发的商品房提供住房按揭贷款，中盛公司同意为购买商品房并在吴江银行取得房贷的借款人提供担保，担保方式为连带保证责任。合同中第六条还约定：中盛公司保证在吴江银行开立商品房项目的销售商品房保证金专户，同意吴江银行直接将贷款金额（指购房者的房屋贷款）5%从中盛公司在吴江银行开立的结算账户划至保证金账户，直至中盛公司办出借款人所购房屋的《房屋他项权证》并交吴江银行执管后方可使用等。该协议签订后，中盛公司在吴江银行开设了账号为81034808518406001的保证金专户。2006年6月至2008年7月，吴江银行先后与13名购房者签订购房贷款合同，并将13名购房者的贷款金额的5%转入保证金账户，共计1887500元。后因2名借款人还清房贷，吴江中行解冻了相应数额的保证金，截至2010年4月，该保证金账户余额1552500元。

   2009年，迪卡乐公司起诉吴江中盛公司要求归还工程欠款，江阴法院受理后做出民事判决书，判决中盛公司归还迪卡乐公司工程款155万余元。在该判决生效后的法院强制执行过程中，江阴法院于2010年4月8日扣划了中盛公司开设在吴江银行的保证金专户当中的存款1552500元。

   吴江银行遂于2010年5月19日向江阴法院提出执行异议，2010年11月29日，江阴法院作出民事裁定书驳回吴江银行的执行异议。随后吴江银行又向一审法院江阴法院起诉迪卡乐公司要求确认该账户为质押账户，银行对账户内资金享有优先受偿权。

【审判】

   江苏省江阴市人民法院一审经审理认为吴江银行与中盛公司签订的房贷合作协议及房贷合同当中并未对质押担保的主债权种类、数额、担保范围等质押合同应当具备的事项作出明确约定，依据现有证据不足以证明吴江银行与中盛公司之间有设立质押权的意思表示并形成合意。同时根据物权法的规定，吴江银行与中盛公司并未签订书面质押合同，吴江银行单方提出涉案保证金为质押财产，缺乏事实与法律依据，据此法院判决驳回原告诉请。

   一审判决后，原告不服，提起上诉称中盛公司的保证金存放于保证金专户，该账户不能交易，因此保证金已经被特定化，符合最高院的关于动产质押部分的司法解释，一审法院对以上事实认定有误，适用法律不当。

   无锡市中级人民法院经审理认为：我国法律规定，质押合同的成立需要同时具备二个条件，一是必须签订书面合同，双方有明确的质押意思表示，二是质物移交质权人占有。本案中，双方对贷款总额的5%划入保证金专户是明确的，但双方对该保证金专户用于质押担保并未作出约定。吴江银行虽然控制了保证金专户，该账户不能交易，但其取得的仅是债权性质的担保，即中盛公司在办出借款人所购住房的《房屋他项权证》之前，其不得使用该款项。房贷借款方如未履行还款义务，银行可以以该账户中的资金抵销债务人的借款，中盛公司不得抗辩银行行使抵销权。据此，二审最终作出判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

   本案涉及银行贷款实务操作中常见的账户质押、保证金账户质押的法律效力问题。目前的法律、法规、司法解释未对此作出具体规定，实践中对账户质押、保证金账户质押的法律性质、法律效力、成立要件的认定存在较多争议。笔者在下文进行梳理和逐一评析。

   1、保证金的种类与性质

   我国法律实务中出现的保证金，类型多样，性质复杂，散见于各种法律、法规、规章，有行政保证金、履约保证金、备用金类型的保证金、预付款类型的保证金、租赁保证金、装修保证金、定金类型的保证金、质量保证金、投标保证金、拍卖保证金、信用证、汇票保证金等等。

   从各类法律法规规章的条文来看，均未对保证金作出统一的明确规范和定义，由此带来了保证金概念的模糊和内涵的丰富，因此我们在探讨其保证金的法律意义、内涵上必须结合以当事人的约定、意思表示来理解保证金的含义。

   2、本案保证金的性质（银行按揭贷款保证金）

   本案中的保证金，实际上属于银行按揭贷款保证金。银行按揭贷款保证金担保在银行界普遍存在。通常的做法是银行与房地产开发企业（以下简称开发商）签订《个人购房贷款项目合作协议》以及《个人购房担保借款合同》，并在合同上约定，银行为开发商开发楼盘的购房人发放住房按揭贷款，而开发商在银行开立保证金专户，并按着发放贷款余额的一定比例存入保证金，为银行的按揭贷款提供担保。当购房借款人取得房地产证，并办妥以银行为抵押权人的抵押登记手续后，银行将保证金账户中的对应保证金退还给开发商。在此期间内，若购房借款人未按合同约定按期还本付息的，由开发商代为偿还，银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。笔者认为，房屋按揭贷款保证金不必然就是担保物权性质的保证金，在判断该保证金的性质上，仍需要结合当事人的意思表示、书面合同等证据来判断。

   3、账户质押的法律性质与类型

   账户质押虽然在我国银行业贷款实务中属于常见的贷款担保方式，但是我国法律、法规、规章长期以来，包括新出台的物权法并未对该种非典型的担保方式作出法律层面的回应，使得账户质押在法律上缺乏明确规定和定义，使得银行面临十分尴尬的境况。2004年9月27日最高院颁布的《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》是目前唯一对账户质押做出法律层面规范的规定，出于针对特定问题出台司法解释的惯例，该司法解释仅对出口退税账户托管质押做出了相应的规范，未对账户质押的类型、法律效力和认定条件作出进一步的一般性规范解释。

   随后，由于物权法的出台，该司法解释废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》（法释[2008]15号）所废止，废止的理由是“与物权法有关规定冲突”，但最高院并未具体解释废止理由、与物权法哪一条规定冲突。笔者分析，根据《中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》规定“出口退税账户托管贷款，是指商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到账而出现短期资金困难，在对企业出口退税账户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。”从该条定义来看，出口退税托管账户在设定质押时，账户内并没有资金，而是企业承诺出口退税应收款存入到该质押账户，因此出口退税账户质押的质押物应该是出口退税应收款，出口退税账户只是出口退税应收款的载体。根据物权法的第二百二十三条规定债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（六）应收账款。因此最高院可能出于该条规定考虑，将出口退税账户托管质押纳入到应收账款质押的范畴，从而废止了2004年的出口退税托管质押司法解释。笔者的这一判断可以从目前的银行实务及司法实践得到证实。目前，出口退税质押可在中国人民银行征信系统办理应收账款质押登记，且该等质押登记的效力已得到法院判决的支持。

虽然物权法、最高院将出口退税账户质押纳入到应收账款质押范畴，但是对目前银行实务当中存在的其他账户质押，我们尚不清楚最高院的态度是肯定还是否定？还是继续让账户质押这种实践形式混沌下去？按照最高院的分析路径和司法实践来看，账户仅仅是货币、资金、股份、基金或应收账款的载体，并非是质押物本身，因此，出口退税账户质押纳入应收账款质押；如果债务人以账户中的现有资金作为质押担保，那么根据最高院的分析路径，质押物应当是账户内的现有资金而非是账户本身，从而可以纳入到动产（金钱）质押的范畴。同理，如果债务人以账户中的股份、基金作为质押担保，质押物应当是账户内的股份、基金而非是账户本身，从而可以纳入到权利质押的范畴。

   从上述的分析路径来看，最高院的态度似乎并不愿意对账户质押作出新的统一的规范性定义，而是试图纳入现有的物权法质押范畴，根据这一路径，笔者尝试对账户质押作出规范性的法律归纳、分类。

   从上图中，笔者根据账户内质押的标的物来判断账户质押的法律性质、分类，有助于解决我们实务中存在的账户类型纠纷与困惑（在理论届，长期争论的账户质押是权利质押还是金钱质押，但并未根据账户质押的标的物来区分）。

   4、银行按揭贷款保证金账户质押法律效力的一般性评析（也即账户资金质押的法律效力判断）

   根据上文分析路径，银行按揭贷款保证金账户质押是以账户内的资金对银行的贷款进行质押担保，法律性质上应属动产质押，属于将账户内的资金作为动产质押的一种方式。根据物权法动产质押的设立条件，保证金账户质押的设立、生效，需要有满足法律设定的三个要件：

   （1）双方签订保证金账户书面质押合同、质押条款，形成质押合意。

   在实务当中，银行与开发商虽然签订了《合作协议》、《贷款合同》等合同，约定了开发商向银行交纳保证金。但往往由于银行的操作惯例与思维定势，银行与开发商很多情况下并没有另行签订单独的《保证金质押协议》，在已签署的合同条款中也未明确将保证金表述为动产质押，对该保证金、保证金账户的法律性质作出明确约定，也没有约定银行可就保证金在债务人不清偿到期债务时享有优先受偿权。

   一种观点认为：虽然双方未书面形式明确保证金质押，但是从双方合同约定的内容以及实际双方的履行过程来看，比如设立保证金专用账户作为贷款的担保，该保证金帐户上资金被限制使用，可以认定（推断）双方就保证金账户达成质押的合意。

   另一种观点认为：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”之规定，当事人双方之间要设立质押关系应当以签订书面形式予以明确，如双方未对质押关系签订书面合同，仅单方就涉案保证金强调应视为质押财产，不能认定为质押关系。

   笔者认为：质押是一种物权，是一种绝对权，具有对抗第三人的效力，所以法律规定必须以书面化的形式来严格约束当事人，当事人设立物权应当严格按照法律规定的要件进行。法院在审理有纠纷的物权案件时，也应当按照从严、谨慎原则，在物权的确认纠纷上，少用、不用推断，避免扩大化解释，尽量避免损害善意第三方的合法权益。这也是物权法定的内在和必然要求。因此，本文中的案例一、二审法院判决也是持该种观点。笔者建议在保证金账户质押的设立判断上，应当从严掌握书面的形式要件，必须要有书面质押合同或书面质押条款，而不能以一方或双方的行为来推断质押条款存在。

   （2） 金钱作为一种特殊的动产，不同于其他动产，其所有权随着交付而绝对转移，而其他动产则可只改变占有而不转移所有权，因此，金钱如用作质押则需用特定的方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。从上述规定可知，用金钱质押需先将其特定化后再交付质权人占用，其特定化的形式可采用特户、封金、保证金等形式，其中特户和保证金属于金融机构或具有该性质的机构为出质金钱开设的专用帐户。可见，司法实务当中，对金钱特定化的理解为资金存放于特定的账户（非结算账户）这一存放形式。

   物权法第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。保证金账户质押是何时转移占有质押财产？

   从银行保证金账户的性质分析，质押人将其金钱存入约定的保证金账户后，根据质押合同的约定该保证金账户内的款项仅用于保证项下的支付，不得作为日常结算账户使用，不得支取现金，质押人无法自由支配该账户及账户内资金，仅作为特定债权的担保，债权银行实际上亦控制了该账户的使用。因此保证金账户质押何时交付质押财产的几个标准可以掌握、判断：1、何时开设保证金账户；2、保证金账户内何时存放资金、3、银行何时对保证金账户拥有实际控制权，限制账户原所有人的使用。一旦三个标准同时具备，也就是保证金账户质押的转移占有的时间点。

（撰稿人：赵青云）