 信 卓 动 态

一、我所主任林红律师应邀参加江阴法院调研座谈会，实事求是评价法院工作。

  2013年8月2日，江苏省高院褚红军副院长带队到江阴法院调研，召开专题座谈会，围绕法院干警宗旨意识、法治理念、工作作风、职业操守等方面，与人大代表、政协委员以及社区群众代表座谈交流，认真听取对省法院以及全省法院工作的意见和建议。并参加江阴法院群众路线座谈会，围绕司法为民，与基层法院干警代表在工作中如何走群众路线展开座谈，并督促基层法院认真贯彻落实关于开展党的群众路线教育实践活动的具体工作要求。省法院执行局局长刁海峰、司法鉴定处处长吴立香陪同调研。我所主任林红律师应邀参加本次调研座谈会，在会上林红律师分别从自己作为普通群众、职业律师及政协委员的角度实事求是的评价法院的工作，认为法院现在的工作是为民、清廉的，希望法院进一步发扬现在为民、清廉的工作作风，并在实际工作中如立案、保全方面更加便民与快捷。

二、加强学习、紧跟时事，我所全体律师集体学习薄熙来受贿、贪污、滥用职权案庭审。

   2013年8月22日至26日，山东省济南市中级人民法院一审公开开庭审理了薄熙来受贿、贪污、滥用职权案，并于庭后发布庭审实录。我所组织全体律师集体学习研究庭审实录，学习研究公诉人与辩护人在庭审中的法律观点与表述，分析研究庭审中的举证质证与证据效力。通过这样的集体学习，我所全体律师紧跟最新最重要的庭审动态，通过学习研究，端正了自身的态度。对比高水平的庭审过程，发现自身的不足，发掘自身的长处，从而进一步加强自身在刑事案件辩护时的能力与本领，进一步提升自身的职业素养与工作水平。

三、我所大力培养青年律师，为我所青年律师成长创条件，组织我所青年律师参加无锡市律师协会“助推青年律师成长”专题沙龙。

  2013年9月13日，无锡市律师协会会同无锡市司法局、无锡市律师协会党委共同举办了“助推青年律师成长”专题沙龙。会议由无锡市律协宋政平会长、王建明副会长和曹友志主任等资深律师与青年律师、实习律师进行深入恳谈。市局刘益良副局长出席了会议。我所一贯大力培养青年律师，支持青年律师学习成长，特组织我所青年律师参加本次会议。通过本次会议，我所青年律师在如何提升自身政治敏感性、规范执业行为，如何提高自己的社交能力以及与客户交往的技巧，如何拓宽知识面、提高自己的综合素质，如何处理实务中遇到的法律问题等方面获益匪浅，发现了自身的不足与短板，进一步明确了自身的提升方向。

四、我所多年来持之以恒积极参加各类社会活动，为我市经济发展、社会进步作贡献。

   我所在我所主任林红律师带领下，多年以来持之以恒积极参加各类社会活动，热心各类社会事务。江阴市政法委计划在云亭园区建立法律进企业示范点并成立“园区企业法律咨询委员会”，我所即组织我所律师积极报名，愿意为本次法律进企业活动贡献自己的力量。我所多年以来的坚持与参与，在社会上建立了我所主动、热心的形象，我所将进一步发挥自身的能动性，继续积极参加各类社会活动，为我市经济发展、社会进步作贡献。

■以 案 说 法

承揽合同纠纷中设备延期交付后责任的承担

【案情】

  2008年7月，甲公司与乙公司签订合同，约定由甲公司为乙公司定作三套除尘系统设备，价值245万元（不含税价）；付款方式为乙公司预付合同总价30%，进场再付合同总价20%，风机、电器等标准件进场时再付合同总价的20%，安装结束付合同总价的10%，调试结束验收合格付合同总价的15%，余款在安装结束后12个月内付清。合同签订后，甲公司依约履行了全部合同义务，但乙公司尚结欠定做款1151500元未支付。

【诉讼】

  甲公司起诉后，乙公司对于欠结甲公司税前735000元定作款和41650元税金没有异议。但乙公司提出，乙公司已经按照合同的约定履行了前三次付款义务。同时合同约定：合同生效后，设备制造、安装、调试为90天，即应在2008年10月26日前调试完毕。但是直到2009年1月6日，甲公司的一、二两队施工队仍未完工。后乙公司与甲公司约定一队于2009年3月10日前完工，二队于2009年3月21日前完工，并分别约定工期每耽搁一天，扣工程费1000元。甲公司的实际试车、调试时间却是2009年8月8日，甲公司一队耽搁151天，二队耽搁140天，加上处罚一队的罚款以及重新制作、安装、改造、调试部分设备，以上损失共计811000元。 2011年1月，乙公司提起反诉，要求甲公司偿付乙公司811000元。

   本案的争议焦点为：甲公司是否应对设备延期交付承担责任？甲乙两公司最初签订的生效合同约定：设备制造、安装、调试为90天。即应在2008年10月26日前调试完毕，设备实际调试时间则为2009年8月8日。但由于双方在《技术协议书》中约定：甲公司施工人员进场后，乙公司提供食宿、施工场地、水、电、主风机的电缆、压缩空气。而因乙公司的土建、厂房、高压电等问题未解决，造成设备安装调试延期。经双方协商，约定设备安装在2009年3月10日、21日前完工。由此可见，双方对原合同约定制造、安装、调试时间已进行了变更，但对设备延期交付的具体时间未重新确定。另外，在《技术协议书》中双方约定：“乙公司按合同进度及时付款”，乙公司已按约支付了1715000元，在三次付款过程中均未对甲公司制作、安装提出延期异议，在设备调试结束及验收后，乙公司也未向甲公司提出设备延期交付的问题。综合上述情况看，乙公司对设备制造、安装、调试延期的原因是明知的，也是予以认可的，故甲公司无须承担设备延期交付的责任。

【评析】

   近年来随着我国经济与科技的发展，工厂设备的更新换代也随之如火如荼的展开了，承揽合同的纠纷也随之逐渐增加。此类案件有以下几个特点：1、起诉的通常是承揽方，大多数案件是因定作方没有完全支付定作价款而引发诉讼。2、质量抗辩多。3、质量认定难度大。设备制作与安装较为专业，往往需要通过专门的鉴定程序来解决。4、质量原因难认定。设备的承揽加工需要双方的密切协作配合，因此造成质量问题的原因不一定就是承揽方造成的，也有可能是定作方的原因，但由于时过境迁，查明质量原因的难度较大，质量原因难以查明。

   形成此类诉讼的原因主要有：1、合同持续时间长，突发情况多。2、影响合同履行的不确定因素多，合同内容变化较多。因定作合同履行期较长，在履行过程中可能因为情况发生了变化而导致双方变更合同内容的情况，但是在履行期间变更合同时双方往往只是通过口头方式达成，没有形成书面材料，从而导致双方发生纠纷时各执一词而又缺乏相应证据。

   针对上述情况应该通过以下方式规避风险：1、签订合同时，应对合同标的的质量标准进行明确的规定，承揽人交付标的后定作人应及时组织对标的物进行质量检验，如果出现问题及时与承揽人以书面方式沟通解决，避免怠于检验而导致自己承担不利的法律后果的情况。2、此类合同往往定作人需要提供场地等相关辅助工作，定作人应及时履行自己的义务，避免因自身原因导致合同无法按时履行。3、如果在合同履行过程中对合同的内容进行了变更，以形成书面材料为妥，并注意保留相关的证据，避免日后出现纠纷时自身缺少相关证据的情况。

（撰稿人：聂寅伟）

■法 律 解 读

旅游法法律解读

  《中华人民共和国旅游法》经2013年4月25日十二届全国人大常委会第2次会议通过，2013年4月25日中华人民共和国主席令第3号公布。《旅游法》分总则、旅游者、旅游规划和促进、旅游经营、旅游服务合同、旅游安全、旅游监督管理、旅游纠纷处理、法律责任、附则共10章112条，自2013年10月1日起施行。本文现对旅游法几个重点略作解读，供大家参考。

一、旅游者投诉索赔有法可依。

   游客投诉难、索赔难一直是旅游活动中最为社会公众诟病的问题。当旅游者在旅游途中与旅行社发生纠纷，或者发生人身、财产损害，要求赔偿时，旅行社往往以各种理由推诿、拒绝。而游客要么因为身在人生地不熟的异地他乡，只好忍气吞声了事；要么就是被组团社、地接社、履行辅助人等法律名词绕得晕头转向，找不到索赔对象；一些敢于维权的游客被旅行社单方面抛弃甚至遭遇暴力行为。

  旅游法规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。

二、“零负团费”不再是暴利保护伞。零负团费、强迫购物

  “零负团费”不仅扰乱了正常的旅游市场秩序，而且旅行社以低价揽客后大肆宰客，严重侵害了旅游者的合法权益。对待“零负团费”，旅游法采取了“零容忍”的态度。旅行社的短期行为、旅游者图便宜、社会诚信体系不健全，都是“零负团费”存在的重要原因。一些旅行社为获取利润，将旅行团层层承包，或者将旅行社业务经营许可证出租、出借给一些没有资质的“黑旅行社”甚至个人，也是“零负团费”的原因之一。

   旅游法规定：旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。发生违反前两款规定情形的，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用。

三、景区门票不得随意涨价。

   价格持续高涨的景区门票着实伤害了旅游者的出游积极性。在一些地方，门票在旅游花销中占21%，甚至超过了住宿、交通等的花费。景区门票该不该涨？如何涨？涨多少？面对“疯狂的门票”，旅游法予以明确的规定。

   旅游法规定：利用公共资源建设的景区的门票以及景区内的游览场所、交通工具等另行收费项目，实行政府定价或者政府指导价，严格控制价格上涨。拟收费或者提高价格的，应当举行听证会，征求旅游者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。利用公共资源建设的景区，不得通过增加另行收费项目等方式变相涨价；另行收费项目已收回投资成本的，应当相应降低价格或者取消收费。公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等，除重点文物保护单位和珍贵文物收藏单位外，应当逐步免费开放。

  旅游法还规定：景区应当在醒目位置公示门票价格、另行收费项目的价格及团体收费价格。景区提高门票价格应当提前六个月公布。将不同景区的门票或者同一景区内不同游览场所的门票合并出售的，合并后的价格不得高于各单项门票的价格之和，且旅游者有权选择购买其中的单项票。景区内的核心游览项目因故暂停向旅游者开放或者停止提供服务的，应当公示并相应减少收费。

四、旅游者“被购物”有权退货。

 《旅游法》更加保护旅游者的消费自主权，旅游者“被购物”有权退货。如果旅游者在旅游中“被购物”的，可在30日内要求旅行社协助办理退货并先行垫付退货款，但禁止的仅仅是“购物场所”，指定餐馆、酒店是可以的，也方便统一管理。

  旅游法规定，旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。发生违反前两款规定情形的，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用。

五、规范导游服务。

   旅游法规定，导游和领队从事业务活动，应当佩戴导游证、领队证，遵守职业道德，尊重旅游者的风俗习惯和宗教信仰，应当向旅游者告知和解释旅游文明行为规范，引导旅游者健康、文明旅游，劝阻旅游者违反社会公德的行为。导游和领队应当严格执行旅游行程安排，不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动，不得向旅游者索取小费，不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目。

六、《旅游法》更加注重保障旅游者的求偿权利，旅游者权利受侵害不再自认倒霉。

   旅游法规定：景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等经营的，应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的损害承担连带责任。此条的意义在于扩大旅游者索赔对象的范围，更好保护旅游者合法权益，避免互相推诿，旅游者权利受侵害不必再自认倒霉。

   旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。

（撰稿人：顾吉）

■新 法 速 递

   一、最高法、最高检出台办理寻衅滋事刑事案件司法解释，邻里纠纷打架不算滋事。

为依法惩治寻衅滋事犯罪，维护社会秩序，根据《中华人民共和国刑法》的有关规定，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》全文共计八条，自2013年7月22日起施行。

  《解释》指出，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。另外，解释还对刑法第二百九十三条规定的“情节恶劣”情形等作了明确的界定。

二、江苏省执行盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”新标准。

   根据最高人民法院关于办理盗窃刑事案件的司法解释，结合我省经济社会发展和社会治安的实际状况，省高级人民法院、省检察院、省公安厅制定了《关于我省执行盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》，并经最高人民法院、最高人民检察院批准，2013年8月7日开始执行。具体为盗窃公私财物价值人民币二千元以上的（原为一千元），为“数额较大”；盗窃公私财物价值人民币五万元以上的（原为一万元），为“数额巨大”；盗窃公私财物价值人民币四十万元以上的（原为六万元），为“数额特别巨大”。

三、全国法院将建“失信者黑名单”。

  2013年7月16日最高人民法院发布《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，此规定将于10月1日施行。这意味着全国法院将建立“失信者黑名单”制度，失信被执行人名单将被人民法院向社会公布。

司法解释规定了具有6种情形之一的被执行人将被纳入“失信者黑名单”。这6种情形分别是：以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；违反财产报告制度的；违反限制高消费令的；被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的；其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。

   司法解释明确规定，各级人民法院应当将失信被执行人名单信息录入最高人民法院失信被执行人名单库，并通过该名单库统一向社会公布。

最高人民法院将“失信者黑名单” 通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、新闻发布会等其他方式对外公布曝光，对失信者名誉、声誉产生影响，对失信被执行人进行信用惩戒。

  另外，司法解释还规定了定向通报制度，将失信信息数据向政府相关部门、金融监管机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等，进行“点对点”通报，由这些单位依照有关规定在政府采购、招标投标、行政审批、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。

四、2013年10月1日起《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》将生效实施。

  2012年12月29日，国家质量监督检验检疫总局令第150号公布《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》。该《规定》分总则、生产者义务、销售者义务、修理者义务、三包责任、三包责任免除、争议的处理、罚则、附则9章48条，自2013年10月1日起施行。

   根据《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》的内容，家用汽车产品将拥有“保修期”和“三包有效期”。保修期内出现产品质量问题，可以免费修理；而在三包有效期内，如果符合规定的退货条件、换货条件，消费者可以凭三包凭证、购车发票等相关手续，办理退货或换货手续。同时，在保修和“三包”的时间方面，该规定已经明确，汽车产品的保修期限是不低于3年或6万公里，而三包有效期限是不低于2年或5万公里。

  根据该规定，三包责任应当有汽车产品的销售商依法承担，同时，销售商可以向其产品生产者及相关经营者依法追究赔偿。该规定还强调汽车产品经营者可以订立汽车产品三包责任约定合同，但前提是不能够侵害消费者的权益，并且不得免除依法应承担的责任及义务。 这也就是说，当车辆出现问题时，消费者可以直接向车辆的销售方，也就是4S店或者销售公司索赔。如果责任方违反规定，将有可能面临最高3万元的处罚，并会被记入信用档案。

五、最高法发布关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件司法解释。

  《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年9月16日由最高人民法院审判委员会第1591次会议通过，自2013年9月30日起施行。

    该解释重点规定了六个方面的主要内容：1、明确界定编造、故意传播虚假恐怖信息罪的认定标准。2、明确规定严重扰乱社会秩序的六种情形应当追究刑事责任。编造、故意传播虚假恐怖信息罪的入罪标准是“严重扰乱社会秩序”。3、明确规定了应当酌情从重处罚的五种情形。4、明确规定了对五种情形加重处罚。5、对于编造、传播虚假恐怖信息同时构成数罪的择一重处。6、明确界定了“虚假恐怖信息”的范围。虚假恐怖信息”是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。

六、两高公布办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件司法解释。

   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》于2013年9月5日由最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日由最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过，自2013年9月10日起施行。

   该解释主要规定了八个方面的内容。1、明确了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式，即“捏造事实诽谤他人”的认定问题。2、明确了利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准，即“情节严重”的认定问题。3、明确了利用信息网络实施诽谤犯罪适用公诉程序的条件，即“严重危害社会秩序和国家利益”的认定问题。4、明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的认定问题。信息网络具有两种基本属性，即“工具属性”和“公共属性”。5、明确了利用信息网络实施敲诈勒索犯罪的认定问题。《解释》第六条规定，“以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，依照刑法第二百七十四条的规定，以敲诈勒索罪定罪处罚。6、明确了利用信息网络实施非法经营犯罪的认定及处罚问题。7、明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的共同犯罪内容。8、明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪与其他犯罪的数罪问题及其处罚原则。

七、两高公布办理环境污染刑事案件司法解释。

   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年6月8日由最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日由最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过，现予公布，自2013年6月19日起施行。

该解释共计12条，主要规定了8个方面的问题。1、界定了严重污染环境的14项认定标准。2、明确依法严惩非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪、环境监管失职罪。3、实施污染环境、非法处置进口的固体废物、擅自进口固体废物等犯罪的4个从重处罚情节:4、从严惩处单位犯罪。5、加大对环境污染共同犯罪的打击力度。6、对于触犯多个罪名的从一重罪处断。7、明确界定了“有毒物质”的范围和认定标准。8、规范环境污染专门性问题的鉴定机构及程序。

■ 专 题 探 讨

从一则火灾案例看企业对

建筑消防的风险管理与预防

一、本文讨论的基础案例介绍

A公司于2005年8月在江阴某地建造10幢标准厂房，A公司按规定办理了报批手续，对于建筑工程的消防设计也作了报批审核，江阴市消防队对消防设计出具了两份审核意见书，一份是对厂房、生活楼建筑工程消防设计的审核意见，一份是厂区室外给水工程、泵房水池和消防控制室建筑工程消防设计审核意见书。上述工程于2006年9月通过了土建的竣工验收，并于2008年3月办理了竣工验收备案，并办理了房产证。但在竣工验收中的消防专项验收中，消防队仅出具了厂区室外给水工程泵房水池和消防控制室建筑工程消防验收合格意见，在该意见中第三条提出，厂房和生活楼在投入使用前或内部装修前应另行向公安消防机构申报审批。2011年10月10日，B公司与A公司签订了房屋租赁合同，B公司租赁了A公司的5号楼，在合同中约定，承租人在租赁期间须自行办理工商、税务、消防、环保、用水、用电等需相关职能部门批准手续，相关营业手续必须批准后，方可投入使用，其费用自理，并约定在出租人房屋现有设备和设施现状的基础上，承租方为满足自身生产需求，还需增加的任何相关设施设备（如安装消防喷淋设备等）其费用自理。合同签订后，承租人未办理消防批准手续。2012年3月6日，承租人发生火灾，消防队的火灾事故认定书认为起火原因为：起火点为四层烘房西南角，起火原因系烘房设备故障引起。因火灾影响，相邻另一家公司亦受到损失，现相邻公司要求B公司与A公司承担赔偿责任。

二、目前我国对企业建筑消防法律规定和程序

我国的初步建立了以《中华人民共和国消防法》为总，以多种部门规章、地方性法规规章为辅的消防法律体系，主要有《建设工程消防监督管理规定》、《消防监督检查规定》《中华人民共和国国家标准建筑设计防火规范》、《国家工程建筑消防技术标准》、《中华人民共和国建筑法》等，详细规定了对企业建筑各种类型、用途等消防管理的硬性规定与软性要求。如《中华人民共和国消防法》第十、十一、十三条的规定：“除国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，消防设计文件报送公安机关消防机构审核，建设工程竣工后建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收外，其他建设工程是建设单位将消防设计文件报公安机关消防机构备案，建设单位在工程验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。”

三、从案例中反映出来的建筑工程消防存在问题及原因分析

（一）建设单位、设计单位、施工单位、消防机构对消防工程验收工作的存在误区。

1、一些建设单位在对公安消防部门组织的消防工程验收的主观认识上存有偏差，或是以减少消防工程投资为牺牲来减少整个建筑工程中投资，或是消防工程产品质量本身就不合格，工程质量存在的情况连建设单位也无法预知。不管何种情况，建设单位对消防工程质量好坏的兴趣远远低于公安消防部门一纸验收合格的意见书。由于这种错误的主观认识，形成了建设单位对施工单位在消防工程中施工的缺陷不是一起指出，而是为了通过消防验收，在公安消防部门验收中与施工单位一同隐瞒应付，使本应承担对消防工程质量监管角色发生错误的变换。

2、一些设计单位虽然能够在设计中严格执行国家消防法律法规和工程的防火技术规范，但由于市场竞争的需要，过分迁就于建设单位的要求，不考虑建筑工程规范的客观情况，造成设计图纸在消防审核中不能发现问题，但在实际施工中由于客观无法达到，形成缺陷而无法通过消防验收。

3、一些施工单位不按设计图纸和防火施工验收规范施工，不按国家现行的有关标准和规范作业，擅自将消防水管管径变小，将防火涂料变薄等等，一些施工单位为了拿到工程定单不惜冒违法违纪大忌，或是表现为明知故犯的偷工减料、降低标准，或是表现为迁就甲方违规作业共同违规违法，从而造成建筑防灾系统安装施工不良、先天不足。

4、监督不力，源头关把不严，一些地区的消防监督人员不重视消防验收，认为建筑消防验收由建筑消防设施检测站检验就可以了，消防监督人员验收只不过是走一走过场而已，把建筑消防验收全部寄托在建筑消防设施检测站上，从而放松了消防验收工作。实际上，建筑消防设施检测站只对现有消防设施进行检测，至于建筑防火、建筑消防设施的整改情况、室内装饰等就不在其检验范围。而经建筑消防检测站检测合格的建筑消防设施，在消防总体验收过程中，不能通过验收的事时有发生。

（二）未经审核或审核不合格擅自施工的现象大量存在，导致建筑工程隐患整改难度增大。一些建设单位消防法律、法规意识谈薄，不懂申报建筑工程消防审核，造成了“三边工程”(边设计、边审核、边施工)大量的存在。少数建筑设计人员不重视建筑防火设计，有关设计专业的技术人员缺乏，建筑消防设施设计不配套，加之一些建筑工程建设时间紧，设计周期短，设计人员只图简便，而各专业设计人员不相互配合协商，建筑工程设计图纸缺图、漏图以及设计图纸不能满足施工要求等现象屡见不鲜，甚至极个别的建筑工程仅凭几张设计草图就进行施工。以上各种原因，导致建筑工程消防安全隐患突出。

四、出租有消防争议的合同效力认定

本文所引用的案例中，涉及到未经消防验收的房屋出租合同的效力认定、消防申报义务与火灾发生后损害责任认定。

（一）未经消防验收合格房屋出租而签订的租赁合同的效力。在本案中对于消防验收合同效力方面的规定，主要涉及的规定有1、合同法第52条；2、《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》（以下简称《函复》）、3、合同法司法解释二，4、房屋租赁司法解释、5、《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》

对于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同的效力，最高院在2004年发布的《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》（以下简称《函复》）中对此问题进行了明确规定，但最高院于2013年2月在《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》中又将该函复废止，废止的理由是与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》（以下简称房屋租赁合同）规定相冲突。

笔者注意到，《房屋租赁司法解释》对未经消防验收的合同效力问题并未直接规定。因此，函复是与哪一条规定相冲突而被废止，无法直接得出结论。在废止后，未经消防验收的合同效力认定如何认定亟待我们进一步明确。

根据目前的司法观点，对合同的无效的认定，根据合同法第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定属于无效合同，2009年合同法司法解释二中，最高院又对强制性规定进行了限定，仅指效力性强制性规定。对于判断是否属于效力性强制性规定，一般以违反的后果中是否明确规定了合同无效以及是否仅仅是为行政管理或纪律管理需要等等综合判断。

我们看到，消防法第十三条规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”。因此消防法的该条规定，严格意义来讲不属于合同法上的效力性强制性规定。

《房屋租赁司法解释》虽未对未经消防验收合格的房屋签订的合同效力的直接规定，但在第8条有关承租人的合同解除权中规定，租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持。从该条的解释上看，违反法律行政法规关于消防验收规定的房屋，显然属于该条适用范围，但此种情形致使承租人享有合同解除权的情形，而且要达到导致租赁房屋无法使用，由于合同解除以有效合同为条件，所以从该条规定明显可以得出未经消防验收合格并不影响租赁合同的效力。因此，笔者认为，从2004年之后我国学术界对于合同无效观点的不断深入研究，在未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同的效力上其实上早有定论，但是由于04年函复的存在导致法院在认定这类合同时不敢大胆运用合同无效中的效力强制性规定直接认定合同效力，此次函复的废止，必将指导今后法院相关案件的判决。

（二）火灾引起的损害赔偿责任与房屋出租合同是否有效没有关联性。火灾损害赔偿是侵权责任，判断赔偿的主要看责任主体和相关责任是否尽到相关消防义务。本案中，需要讨论的是，作为出租方如在合同中约定消防义务由承租方承担的情况下是否仍应承担相应的法定消防义务，并承担由此产生的民事赔偿责任。

笔者搜集部分各地消防法规，发现各地地方性法规在出租方的法定义务上，归纳起来主要有两大法定义务，一为交付符合消防法规的建筑物。二为监督义务，即监督承租人安全使用建筑物、履行消防安全职责。

比如1、《江苏省消防条例》第二十条规定建筑物的出租人和承租人应当按照有关规定明确双方的消防安全责任。承租人应当在其使用范围内履行消防安全职责。出租人应当对承租人履行消防安全职责的情况进行监督。2、《厦门市消防条例》第十六条规定出租人履行下列消防安全责任：（一）出租的建筑物符合消防法律、法规的有关规定，并承担相应的消防安全责任；（二）监督承租人不得擅自改变出租建筑物的使用功能和结构；（三）监督承租人安全使用出租建筑物及相关设施，发现存在火灾隐患的，及时整改或者督促承租人整改；发现承租人有消防违法行为的，及时报告公安机关消防机构或者公安派出所。3、《深圳经济特区消防条例》第十六条 出租人履行下列消防安全责任：（一）出租的建筑物符合消防法律、法规的有关规定，并承担相应的消防安全责任；（二）监督承租人不得擅自改变出租建筑物的使用功能和结构；（三）监督承租人安全使用出租建筑物及相关设施，发现存在火灾隐患的，及时整改或者督促承租人整改；发现承租人有消防违法行为的，及时报告公安机关消防机构或者公安派出所。

具体来讲，对于出租方交付符合消防规定的建筑物的行政法定义务，在实务中，通常出租方和承租方会在合同约定出租方出租的建筑物消防验收义务由承租方申报，这样的约定是否有效，是否视为出租方交付符合消法建筑物的法定义务已转移给承租人，是否违背了《中华人民共和国消防法》第十条 “建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机构审核”规定的由建设单位承担的合同法定义务。有司法实践认为，这类行政义务规定具有强制性，其行为主体、方式不能由义务人随意变更或选择，合同当事人所作的违背本条规定的约定、承诺，均不能发生义务主体转移、行为方式变更的法律后果。也有司法实践认为，只要合同明确约定承租方办理消防审核申报手续，此种情况下视为有效，应当视为承租方以出租方名义履行法定义务。笔者认为，根据法不禁止即为自由的民法原则，在我国，并没有规定行政法定义务不得通过合同约定转嫁的禁止性法律规定。因此一方通过合同约定将行政法定义务的履行交由另一方履行，在没有侵犯国家、他人合法权益的情况下，应当受到民法的认可和执行。同时，在合同一方（承租方）未履行相关合同义务的情形下，所导致的责任分别是行政法上的责任与民事合同责任，对于出租方来讲，由于承租方未履行申报义务，导致出租方将面临行政法上的处罚。对于承租方来讲，由于承租方未履行申报义务，承租方将承担不得主张以出租方未履行法定义务从而承担赔偿责任等不利后果。

如何看待出租方的消防监督行政义务，笔者认为，对违反该义务导致的民事后果、责任也得区别对待。出租方的消防监督义务是行政义务，但我国行政法规、地方性法规都没有对违反该消防监督义务的行政后果、责任作出约定。同时出租方违反消防监督义务是否必然导致出租方承担民事责任，法律法规也没有作出规定。笔者认为，行政上的出租方的消防监督义务对应承租方的消防安全义务，是一块硬币的两面，出租方不履行消防监督义务不必然导致承租方有权不履行消防安全义务。因此笔者认为，如果出租方与承租方在合同中明确了各自的消防安全义务，则应当根据合同约定以及侵权责任认定规则来认定一方是否承担民事责任，而不能粗暴的以出租方未尽到消防监督责任来认定出租方承担民事责任。

五、律师对企业建筑与消防的工作与管理的建议

1、树立安全第一的思想和科学的可持续发展观。企业在建设、生产过程中，全体职工必须牢固树立以人为本、安全第一的思想，树立消防安全“责任重于泰山”的思想和科学的可持续发展观，从思想上深刻认识消防全事故对企业发展的危害(轻则停产停业，影响企业的正常生产;重则造成人员伤亡，巨额财产损失)。因此企业要做好消防安全工作首先必须要树立安全第一的思想和科学的可持续发展观，严格按照《中华人民公和国劳动生产安全法》、《中华人民公和国消防法》和《机关、团体、企业、事业消防安全管理规定》及国家的有关法律、法规和规章制度实施建设和生产，从根本上预防消防安全事故的发生。  

2、加大消防安全技术和保障投入。目前，很多企业重短期经济效益，轻消防安全，导致消防安全技术和保障投入过少，“胎里病”现象严重。因此企业要做好消防安全工作，建设时一定严格把消防规划、建设纳入企业的发展规划、建设中，做到“三同时”，即消防安全设施与主体工程同时设计、同时施工，同时投入生产和使用;对设施要严格按照国家法律、法规和技术标准进行设计和选择，加强技术手段。不能抱侥幸心理，不能盲目地为了追求短期经济效益而放弃或降底了消防安全技术和保障投入，避免“胎里病”，以提高企业防御和抵抗消防安全事故的能力，为企业的消防安全打牢基础。

3、设计消防绩效管理的流程及实施消防绩效管理。消防绩效管理的目标是企业消防管理目标的辅助，通过有效的消防管理目标分解和逐步逐层的落实，帮助企业实现消防管理目标，在此基础上理顺企业的消防管理工作流程，规范消防管理手段，提升消防管理者的管理水平，提高员工的消防工作的能力。

依据绩效管理的理念，企业应设计系统化全过程的绩效管理理念，用以指导团队的工作，使之顺畅。分解消防绩效管理目标，明确各个角色应承当的绩效消防管理责任，并明确实施方法和措施，一定要将绩效提高到管理的层次，使之成为部门责任人和员工对话的过程。

4、强化消防教育培训提高员工素质。消防教育是指对企业各类人员在消防法规、安全知识、安全技术等方面有计划、有步骤地组织教育培训，以全面提高各类从业人员的安全素质。消防教育是企业为了提高从业人员安全技术水平和防范事故能力而进行的工作，是企业消防安全管理的一项重要内容，在企业消防安全中占有重要地位，从而实现“要我安全”变为“我要安全”的目标，自觉地做到“三不伤害”(我不伤害自己、我不伤害别人、我不被别人伤害)，就会常常记住“我要安全”，就会实现将“要我安全”变为“我要安全”的目标。  

5、建立建全消防安全生产制度、制定应急救援预案。消防工作的方针是“预防为主，防消结合”，千疏难免一漏，做好企业消防安全工作，必须考虑消防安全事故发生后怎么办。做好这项工作，还应制定应急救援预案、建立应急救援机构。在发生事故后，调动应急机构，启动应急救援作战预案，在最短的时间内处置完事故，避免事故进一步扩大，把事故的损失降到最低。当然平时还要加强演练，保证战时能最大限度地降底事故的损失。

加强消防宣传教育培训工作是完善企业消防安全管理的根本；依靠科技进步，逐步建立良好的运作机制，是促进企业安全生产的根本出路；加强生产现场的消防监督检查和及时整改火灾隐患是提高企业消防安全管理的关健。

6、在租赁合同中应当制定消防安全义务、责任落实条款。出租单位应当按照各地规定和消防技术标准，定期组织对消防设施、器材进行检验、检测、维修和保养，对建筑消防设施每年至少进行一次全面检测，确保消防设施、器材完好有效。出租单位也可以在合同中将消防安全义务交由承租方承担履行，签署书面的消防安全承诺书，但出租人应当尽量对承租人履行消防安全职责的情况进行监督并做好记录。

（撰稿人：林红、赵青云）

总编：林红         责任编辑： 张洪建、赵青云

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