新 年 献 辞

清风除旧岁，万象始更新。值此2014新春来临之际，江苏信卓律师事务所全体律师，向长期关心、支持我所事业发展的客户和朋友们致以崇高的敬意和感谢，衷心祝愿大家新年快乐、身体健康、事业顺利、合家欢乐。

刚刚过去的2013年是不平凡的一年，是我所发展历程中稳步发展的一年。信卓人努力上进，艰苦奋斗，取得了不凡的成绩。回顾过去，我们由衷地感到信卓所的每一步发展都离不开社会各界朋友深切关爱、大力支持以及各位员工的辛勤劳动。

展望未来，我们深刻感受到过去的一年国家与政府在法治的道路上步伐加快，从劳教废止到薄熙来受审到党的十八界三中全会提出的推进法治中国建设的目标，让我们对未来充满信心。

展望未来，我们也深刻感受到过去的一年我们所服务的客户不论政府机关亦或企业都面临前所未有的压力与挑战，行政权力的受限、经济增速放缓、债务率上升，改革和转型成为每一客户今后的重中之重。

展望未来，我们将继续秉持“客户至上、诚实信用、追求卓越”的服务理念为客户提供优质高效的法律服务；我们将继续致力于建立更加公正、合理、有竞争力的制度和理念，为客户提供更有价值的解决方案。

龙腾虎跃迎马年，继往开来谋发展。我们将踏上新的征程，迎接更多的机遇和挑战。让我们再接再厉，携起手来，共同发展，共同进步，创造更美好明天！

 信 卓 动 态

一、我所建立江阴新华社区信卓律师公益服务站，全体律师为新华社区居民定期提供全面的公益服务。

2013年，为更好的为新华社区居民提供公益法律服务，我所在江阴市新华社区建立了信卓律师公益服务站。我所全体律师以服务发展、服务民生、服务稳定为宗旨，遵循公益服务站工作制度，定期至新华社区解答法律咨询、进行法治宣传讲座，为有困难的居民提供代写相关法律文书等公益法律服务。进入2014年，我所将坚持不懈的将新华社区信卓律师公益服务站的公益法律服务坚持下去，继续为新华社区广大居民提供周到、细致的服务，为推进法治江阴的建设作贡献。

2014年3月2日，我所的郑奋勇、聂寅伟律师参加了新华社区组织的“学雷锋活动月”活动，活动于延陵路大润发超市北大门展开，我所两位律师在现场为广大人民群众免费进行法律咨询，为群众就围绕在遗产继承、婚姻、房产等方面法律问题进行了全面的解答，受到咨询群众的一致好评。

二、我所赵青云律师参加学习“多维视角下2013版《建设工程施工合同（示范文本）》热点、难点问题研判与应用高端研修班”。

2013年10月16日至18日，我所赵青云律师特别赴南京参加学习了“多维视角下2013版《建设工程施工合同（示范文本）》热点、难点问题研判与应用高端研修班”。本次研修班上，曹文衔、朱树英、吴光荣分别作了题为“建设工程（质量、造价、工期）司法鉴定疑难问题——结合《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规程》解读”，“新版《建设工程施工合同（示范文本）》的新规定对律师和法务人员专业法律服务提出的新要求及新对策”，“建设工程施工合同纠纷案件审理与法律适用——结合制定中的司法解释二”。通过我所赵青云律师的本次学习和学习后在所内的交流讨论，进一步提升了我所的建筑与房地产法律服务专业水平，我所将可以更好的为广大客户提供专业、高效的建筑与房地产法律服务。

三、无锡市律师协会建筑与房地产业务委员会2013年度会议顺利召开。

2013年11月30日，无锡市律师协会建筑与房地产业务委员会2013年度会议于江阴顺利召开。

会议由我所主任、建筑与房地产业务委员会主任林红律师主持。委员、特邀嘉宾及我所全体律师共计三十四人出席会议。会议听取了赵青云委员介绍交流的关于2013年6月在杭州举办的建设工程施工合同适用法律研讨会的内容，殷元政委员介绍交流的关于2013年10月27日在南京举办的2013版《建设工程施工合同（示范文本）》热点、难点问题研判与应用研修班的授课内容，以及众多委员分享的律师房地产法律服务实务和经验。会议还听取了蒋晓冬副主任等从城市规划基础设施的融资方式、土地房屋征用动迁、农民工的市民化等方面抱砖引玉的探讨律师如何在政府推进城镇化建设进程中提供法律服务的发言和讨论。会后，与会者沿着李克强总理之路，参观全国城镇化建设示范典型镇江阴市新桥镇城镇化发展和建设，参观了江苏海澜集团、江苏阳光集团大型民营公司的现代化发展。

四、我所党支部参加市级机关学习党的十八届三中全会精神报告会，我所坚持学习贯彻党的十八届三中全会精神。

2014年1月8日上午，市级机关在天华文化中心小剧场举办市级机关学习党的十八届三中全会精神报告会，我所党支部成员参加聆听了本次报告会。

会上，市委学习贯彻党的十八届三中全会精神宣讲团成员、机关党工委书记屠湘如同志联系机关党建工作的实际，重点围绕“四个为什么”进行了深刻阐述。即为什么说十八届三中全会的召开标志着我国改革开放进入了一个新的阶段？为什么说《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》是具有里程碑意义的马克思主义光辉文献？为什么必须加强和改进党对全面深化改革的领导？为什么必须联系实际努力创新机关党建工作？该报告联系实际、贴近群众，是一次及时、有效、重要的报告。我所党支部于会后在所内迅速的把报告精神传达到了我所全体成员，我所将坚持学习贯彻党的十八届三中全会精神，积极投身到建设现代化滨江花园城市的实践中。

五、我所多年来一贯坚持例会制度，我所全体成员作2013年年终总结。

在社会竞争愈来愈激烈，全国法律服务市场发展日新月异的今天，如何能够紧跟形势、发展自身成为了每一个希望继续发展提升的律师和律师事务所的重要问题。我所为全所成员能持续发展，多年来一直坚持例会制度和年终总结及评议制度。通过多年的坚持和努力，通过每周的例会，我所全体成员在例会时及时汇总近期的工作，合理安排新的工作，加强沟通与交流，更好的协同合作，为我所的团队建设打下了坚实的基础。

2014年1月10日，我所全体成员作2013年年终总结。通过总结，我所成员回顾了过去一年的收获和经验教训，展望了2014年工作的要点重点，安排了2014年工作的方向，为2014年工作的展开起了一个好头。

六、我所组织全体成员畅游云南丽江，见识祖国大好河山。

2014年2月21日—24日，我所组织全体成员赴云南丽江游览，我所游览了丽江束河古镇、大研古镇、玉龙雪山等景致，观看了丽江人民的印象丽江表演。本次游览让大家了解了茶马古道马帮活动的历史，了解了纳西族等少数民族在云南丽江的历史及民俗风情，见识了玉龙雪山这大自然鬼斧神工的杰作。通过本次游览，大家见识到了祖国山河的壮观和瑰丽，祖国历史的悠久和丰富，祖国文化的多样和独特，更加热爱和珍惜祖国的河山和历史。

■ 以 案 说 法

合同诈骗罪与合同欺诈行为的界定刍议

【案情简介】

2012年7月，控告人李某因项目需要，根据国家食药总局网站上搜索到的“湖北某药业公司”提供的信息，联系到自称是董事长的杨姓男子。后该男子伙同其他人带控告人参观湖北本地自称都是自己的两家药业公司，让控告人确信自己的专业资质和雄厚的经济实力，骗取控告人信任，双方以个人名义签订了药品技术转让协议，随即将随意下载的相关材料交予控告人，带领控告人参观所谓的种植基地，谎称履行了合同义务，逼迫控告人按照合同约定交钱。控告人感觉有诈，后通过律师调取相关两家药业公司的工商信息，均系虚假信息，遂报警。警方经初步调查后，以属于民事纠纷为由不予立案。

【评析】

综合案件的证据和相关法律规定，本人认为李某案件符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当予以立案侦查，结合警方调查、嫌疑人的相关行为以及合同诈骗罪名规定，分析如下：

合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。合同诈骗罪因其犯罪手段的特殊性，它侵害的不只是他人财产的所有权，更重要的是它直接或间接地危害了市场经济秩序。

本案中，正确界定合同诈骗罪与合同欺诈行为是关键所在，要判断行为人的主观目的，须从行为人是否具有履行合同的实际能力，是否采用欺骗手段以及程度、履行合同的行为、违约后的表现诸方面进行系统分析和综合判断。

一、合同诈骗罪与合同欺诈行为主观方面中，主观上有无非法占有目的。

1、合同诈骗罪的主观方面表现为故意，刑法第224条明确规定，构成该罪行为人须“以非法占有为目的”。合同欺诈行为行为人主观方面也表现为故意，即：明知自己的行为会使对方陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。合同欺诈，行为人主观上没有非法占有目的，其目的是采取欺诈手段与他人签订合同，确立权利义务关系，从履行合同中牟取利益。行为人主观上有无非法占有目的，是合同诈骗罪与合同欺诈行为区别的关键所在。所谓非法占有，分两个方面，一是行为人意图永久非法行使他人财产所有权的全部权能，二是行为人的行为导致他人无法行使财产所有权的权能。目的，虽然是看不见、摸不着的行为人的主观心理活动，但主观的目的形成后，不会永远停留在大脑中，主观目的总是要通过客观存在来实现的，主观的心理内容可以通过客观的行为表现出来。所以本案中“非法占有”，要通过行为人实施的具体行为加以分析后，结合法理得出判断。

   2、行为人有无履约能力。行为人在签订合同时根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的，可以认定行为人具有非法占有的目的。

   3、行为人有无实行履行合同的行为。如果行为人为了能全面适当履行合同，努力生产、联系货源、筹集资金，只是由于经营失误、不可抗力或第三人的原因导致合同不能履行的，不能认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人签订合同后对合同履行不作努力；或者在有完全、大部分履约能力的条件下只做出小部分的努力；或行为人在取得相对人财物后，为了敷衍对方而假装履约的；或者继续采取欺骗手段，以次充分好、以假充真，对其应履行的义务进行搪塞、应付；或者在履约期满后仍不为履约作任何努力的，可以认定行为人具有非法占有的目的。

在本案中，杨姓诈骗团伙等利用虚假网站，虚构自己是两家药业公司董事长的身份，虚构自己拥有两家有实力的药品生产企业，掌握符合国家法律法规的药品生产技术，具有药品技术转让合法的身份、能力和资质的事实，诱惑李某与之签订了药品技术转让协议。关于身份、履行能力，从目前警方掌握的情况看，行为人自己会制药，一会说是“祖传秘方”，一会说是自己在大山里“琢磨”出来的，警方根据行为人自己提供的一纸私下股权协议书来判断行为人具有合法的资质、履行药品技术转让合同的能力，是听行为人本人说自己会做“药品”，拿出一包“粉”给警方看看，警方没有做出任何认定或是检测，就确信行为人具有我国法律规定的药品技术转让资质和能力，这是工作不严谨、对法律理解粗糙肤浅的表现，对控告人也是不负责任的。既然是药品技术转让，是指制造药品的系统性工程的技术转让，就要符合我国药品相关法律法规的规定，也即，行为人没有履约的能力，更谈不上履约行为了。

二、采取虚构事实或者隐瞒真相等方法的认定。

虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任，其表现形式主要为：假冒订立合同必需的身份；盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造“合法身份”、“履行能力”的假相；虚构不存在的基本事实；虚构不存在的合同标的，等等。

隐瞒真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实。其表现形式主要是：隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图；隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。

其表现形式有如下五种：1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同。4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。5、以其他方法骗取当事人财物。

本案中，行为人显然没有履行合同的能力（上已谈及），只是为了诈取钱财谎称自己拥有两家制药公司，具有相当的能力和实力，假冒身份，按照协议的约定履行了自己的所谓“义务”，符合上述表现形式的第三种。第五种是兜底条款，意即其他虚构事实隐瞒真相的情形。我们对法条的理解不能僵化、简单化、教条化，要从行为本质结合法理进行梳理分析，然后做出合乎法理的判断。

三、没有履行合同的原因及在违约后承担责任的表现。

合同纠纷与合同诈骗，客观上都没有履行合同义务。但没有履行合同的原因是不同的。合同纠纷的情况下，当事人是由于种种客观原因（经营决策失误或者由于不可抗力或第三人的原因），导致当事人不能履行合同义务。而合同诈骗，当事人由于本身就具有诈骗财物的故意，是由于主观方面的原因而不能履行合同。违约后，不但不想方设法承担违约责任，反而千方百计地逃避责任。通常而言，具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或经对方提出自己违约时，虽然从其自身利益出发，可能进行一定程度的辩解，以减轻自己的责任，但都不会逃避承担责任。在自己违约确凿无疑之后，通常有承担责任的表现，并有一定承担责任的行为。而利用合同诈骗的人，由于明知自己根本不可能履行合同，当然也就无履行合同的诚意，在纠纷发生后，行为人想方设法使自己逃避承担责任，使对方无法挽回其遭受的损失。

而在本案中，至于行为人为表明自己履约而出示的“设备”（锅），首先，这个“设备”是不是为履约而做？第二，是不是符合技术转让规范的“设备”？第三，退一步讲，即便符合所有的规范，那么这个“设备”（锅）就是“设备”，也不能说是药品生产技术转让，由于行为人根本没有履行合同的能力、资质，导致行为人在这个合同项下的履行义务，自始就无法履行，这完全是行为人精心设下的彻头彻尾的一个骗局。那么，能不能认为是民事合同纠纷中的履约行为的瑕疵？当然不能！我们不能因为涉及到民事因素就认为完全是民事合同纠纷，举个简单例子，行为人冒充宫里太监，拿个破碗说是慈禧老佛爷用过的，骗了10万元，就认为反正行为人交付破碗了，认为是买卖合同纠纷。这是标准的刑事案件，而应当以诈骗罪来处理。

四、合同诈骗罪与合同欺诈行为界定路径：系统分析、综合把握。

从以下几个方面来区分和把握：一是主观方面。看行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒真相，以非法占有他人财物为目的，还是有部分履行合同能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。二是履约能力。看行为人是不具备履行合同的实际能力和承担担保责任的能力，还是有部分履行合同的能力和承担部分担保责任的能力。三是欺骗手段的程度。看行为人是隐瞒真相、虚构履约能力，还是只在数量和质量等方面有某些不实之处。四是履行合同的行为。订立合同后，看行为人是没有履行合同的意愿和行为，没有履行合同的诚意，坐等对方履约上当，在获取非法利益后，推托、搪塞甚至逃跑，还是对履行合同有积极态度，既取得一定利益，又承担一定的义务。但区分两者的界限关键是行为人的主观目的。行为人以骗取财物为目的，其合同诈骗罪的特征就较为明显。行为人通过履行约定民事法律行为而获得经济利益，而未能全部履行合同义务，相对而言，合同纠纷的特征就比较明显。而要判断行为人的主观目的，还需要进一步从行为是否具有履行合同的实际能力，是否采用欺骗手段以及履行合同的行为、违约后的表现等几个主方进行综合分析和判断。

如果行为人有完全履约能力，但自始至终无任何履约行为，而是以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；如行为人部分履行，但履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成或诱使相对人继续履行，从而占有对方财物的，也应认定为合同诈骗罪。

如果行为人有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而是以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；如其亦积极履行了合同，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，也应认定为民事欺诈行为；但是如果行为人的履行意在诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物的，就应认定为合同诈骗罪。

如果行为人无履约能力，而且之后仍无此种能力，却依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；如事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。

履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意。一般来说，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同，即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。

五、综上所述，笔者认为本案应当以合同诈骗罪立案侦查。

结合本案，杨姓团伙明知自己没有任何合法资质、成熟的技术，没有任何履行项目合作技术转让的能力，却建立虚假网站作为诈骗平台，用虚构的身份、虚假的网络上随意拼凑的证照材料，骗取控告人信任，以签订项目合作、药品生产技术转让协议为幌子，实质上是为了非法占有控告人的合法财产，诱骗控告人的巨额财产。而在后来的所谓的“履约行为”，属于虚假的履约行为，实际上是“挂羊头卖狗肉”，没有一项是真正履行双方签订的《药品生产技术转让协议》的。自身没有履约能力，行为人却坚持要受害人继续或者完全履行协议。换句话讲，这份所谓的药品技术转让合同，行为人自始就根本无法、也不可能履行。

综上，行为人以虚假的履约之名掩盖非法占有受害人钱财、实施合同诈骗之实，完全符合我国刑法关于合同诈骗罪的犯罪构成的法律规定，公安机关理应立案侦查，追究行为人的刑事责任。

（撰稿人：张松）

■ 法 律 解 读

解读新《消费者权益保护法》八大亮点

2013年10月25日，十二届全国人大常委会第五次会议通过了关于修改《消费者权益保护法》的决定，自2014年3月15日起实施。此次《消法》的修改内容涉及面广，对个人信息保护、网络购物、公益诉讼、惩罚性赔偿等有关消费者权益保护方面的热点问题作了明确规定。此次《消法》的修正涉及到我们每一个消费者的切实利益，本文现就以下八大亮点作简要阐述：

亮点一：实行举证责任倒置。

《消法》第23条增加了一款作为第3款，内容为：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”

案例：张先生在某商场促销活动中购买了一台迷你小冰箱，可使用两个月后，小冰箱内壁便出现了裂痕。张先生拿着发票找到商场，但商场认为小冰箱系张先生人为损坏，不同意帮张先生免费修理。张先生将商场告上了法庭，但最终因拿不出证据证明所购小冰箱存在质量问题而被判败诉。

解读：“谁主张，谁举证”是我国《民事诉讼法》规定的一般证据规则。消费者要想证明某个商品是否存在瑕疵就必须拿出证据来，但因为不掌握相关技术等信息，消费者举证住往非常困难。此次《消法》修改，将消费者“拿证据维权”转换为经营者“自证清白”，实行举证责任倒置，确解了消费者举证难问题。根据修改后的《消法》，上述案例中，冰箱有无质量问题，应由商家来举证。

提醒：该规则仅适用于机动车等耐用品和装饰装修等服务，且仅限于购买或者接受服务之日起六个月内，超过六个月后，不再适用。

亮点二：网络、电视购物赋予消费者七日反悔权。

《消法》第25条第1款、第2款为新增法条，内容为：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：(一)消费者定作的；(二)鲜活易腐的；(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；(四)交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”

案例：“双十一”购物节时，王小姐在某大型购物网站上看到一双高跟鞋，款式新颖，价格也很便宜，王小姐毫不犹豫点击了购买，并支付了货款。收到货后，王小姐觉得这双高跟鞋虽然新颖，但颜色跟网页上的图片出入很大，于是便联系上网店店主，要求退货，并愿意承担来往的运费，但遭到店主的拒绝。

解读：近几年，网络等远程购物方式逐渐成为人们购物的主流方式之一。远程购物的“非现场性”导致消费者和商家的信息极不对称，因为商家可能隐瞒了商品的负面信息，但由于无法直接接触商品，消费者可能被蒙在鼓里而遭受损失。此次修改的《消法》针对网络等远程购物方式赋予了消费者七天的反悔权，旨在促进买卖双方的平等地位。根据修改后的《消法》，上述案例中的王小姐有权要求退货。

提醒：反悔权仅适用于网络等远程购物方式，消费者直接到商店购买的物品，不适用该条规定。另外反悔权的期限是七日内，且根据商品性质不宜退货的商品，不在此列。

亮点三：新增网络等非现场购物信息披露制度。

《消法》第28条为新增法条，内容为：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”

解读：该制度的核心是保障消费者的知情权，有助于明确解决网购等非现场购物面临的突出问题。现实生活中，消协在解决网购过程中的争议时，经常找不到相应的经营主体，而新《消法》的这项规定有助于帮助在发生问题时查找相应的责任方；而安全注意事项等，则可以对消费者的安全形成保障，对产品的负面问题做到全面、详尽的了解；售后服务和民事责任事前需要明确，也有助于消费者在事后发生争议时有据可查地解决问题。

亮点四：明确个人信息保护。

《消法》第29条为新增法条，内容为：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。”

案例：吴先生在某大酒店预订了婚宴，并留了电话。可是不久，婚庆、旅游等公司的电话便接踵而至，吴先生不堪其扰。吴先生发觉，在婚礼操办过程中，唯一留号码的就是在订酒席环节。于是他找到酒店，但酒店告诉他，打电话的婚庆公司都是酒店的合作方，这是酒店为方便新人而免费提供的一项增值服务，新人在这些公司可以享受到相应的折扣优惠。吴先生听了后非常气愤，但却投诉无门。

解读：个人信息被随意泄露或买卖，消费者的正常生活受到严重干扰。谁都知道是商家“出卖”了消费者的个人信息，但却没人管也没地方去投诉。修改后的《消法》首次将个人信息保护作为消费者权益确认下来，是消费者权益保护领域的一项重大突破。

提醒：虽然《消法》将消费者个人信息保护确认下来，但这一规定目前仅停留在文件上，具体操作性不强。如果个人信息被泄露，消费者如何取证、维权？相关经营者将获得怎样的处罚，有待进一步规定。

亮点五：消协可提公益诉讼。

《消法》第37条第1款规定：消费者协会应履行以下公益性职责：……(七)就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼。

案例：杜先生请朋友到某餐馆吃饭，结账时，发现餐馆多收了24元钱。杜先生询问得知，这24元系杜先生和朋友就餐时使用的一次性餐具费用，所有顾客都收了。杜先生认为餐馆这种强制性消费违法，向当地消协投诉。但经调解后，餐馆坚决不予赔偿，消协也表示爱莫能助，让杜先生到法院起诉。为了24元钱到法院打官司太划不来了，于是杜先生只得作罢。

解读：近几年来，我国不断出现侵犯消费者权益的群体性消费事件，对于消费纠纷数额较小的事件，相当多的消费者衡量维权成本后，出于各种原因不愿意维权。在诸如三鹿奶粉、问题胶囊等群体性消费事件中，消费者往往势单力薄，举证困难，消费维权常常陷入尴尬境地。修改后的《消法》明确了消协的诉讼主体地位，对于群体性消费事件，消费者可以请求消协提起公益诉讼。上述案例中，根据修改后的《消法》，杜先生可以请求当地的消协提起公益诉讼。

提醒：公益诉讼针对的是群体性消费事件，单一消费事件，消费者只能自行提起民事诉讼。

亮点六：定位网购平台责任。

《消法》第44条为新增法条，内容为：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”

案例：吴女士在某大型网购平台上的一家手表网店中购买了一款某知名进口品牌手表。实际收到货后，吴女士发现自己购买的手表并非正品。于是便联系卖家退货，但通过网店中所留的电话、邮件等均无法联系上。吴女士向网购平台工作人员反映，他们在核实后表示，对方当时提供验证的身份证件系假冒，目前他们做的只能是将这家网店关闭，吴女士所遭受的损失只能自己承担。

解读：网上购物方式同普通的购物不同，对于商家是否具经营资质、信誉等情况，买家无从查证，这就需要网络平台加强审查和监管。但另一方面，由于卖家众多，网购平台只是提供一个交易平台，买卖自由，双方自愿，要求网购平台进行直接监管也是不现实的。为此，此次修改后的《消法》对网购平台的责任进行了清晰定位，即网购平台不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，承担先行赔偿责任；且对于销售者或服务者利用其平台侵害消费者合法权益的行为具有主观过错，未采取必要措施的，依法与销售者或服务者承担连带责任。上述案例中，根据修改后的《消法》，吴女士有权要求网购平台承担赔偿责任。

提醒：网购平台承担责任有前提。

亮点七：明确广告经营者、发布者、代言人、推销人的连带赔偿责任。

《消法》第45条增加了两款，内容为：“广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”

解读：针对大量虚假广告充斥电视节目、明星代言产品质量参差不齐等损害消费者权益的情况，新消法强化了虚假广告代言人及发布者的连带责任。新消法规定，对于关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、发布者及代言人、推销人与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。该规定对于影响我们生活质量最深的虚假广告及明星代言来说，意义非凡。其大大强化了商家制作广告、广告经营者发布广告及明星选择代言产品的谨慎度，对于遏制虚假广告、问题产品具有显著作用。

提醒：连带赔偿责任仅仅适用于关系消费者生命健康的商品或者服务。

亮点八：加大消费欺诈赔偿。

《消法》第55条修正为：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”

案例：孙小姐在某超市购物时，看到一款促销的泰国大米，原价10.5元/公斤，促销价6.2元/公斤。孙小姐觉得挺便宜，便买了1公斤。后孙小姐又买了1公斤苹果，苹果原价15 .5元/公斤，促销价10.1元/公斤。结账回家后，孙小姐发现超市在结账时，均是按大米和苹果的原价进行结算的，于是她找到超市要求赔偿。

解读：修改后的《消法》不仅将惩罚性赔偿的倍数由“退一赔二”变为“退一赔三”，而且还对赔偿的最低数额进行确定。上述案例中，超市的行为明显构成价格欺诈，根据修改后的《消法》，孙小姐可能获得3倍赔偿，由于该数额低于500元，因此孙小姐可以获得500元的赔偿。

提醒：此赔偿原则仅针对经营者存在欺诈消费者的行为。所谓欺诈消费者的行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。

（撰稿人：聂寅伟）

■ 专 题 探 讨

交通事故一点通

当今社会，交通网络，交通工具空前发达，道路交通事故频繁发生，一旦发生事故，受害人往往束手无策，求助无门，常常为赔偿问题陷入困境。一旦发生交通事故后，将面临诸多问题。结合《侵权责任法》和司法解释，针对对大家关心的问题，笔者予以解答。

一、非道路交通事故所发生的损失是否属于交强险的赔偿范围。

机动车交通事故责任强制保险，顾名思义就是针对道路交通事故予以赔偿，非道路交通事故不在赔偿之列。根据《道路交通安全法》第一百一十九条第（一）项规定，道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。第（五）项规定，交通事故是指车辆因过错或意外造成人身伤亡或财产损失的事件。通过以上的两点可以明确本案不属于道路交通事故。因此交警部门在处理此类事故时不能够出具交警的道路事故认定书。但《道交法》第七十七条规定，车辆在道路以外的地方通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理。所以本案中交警会将事故发生的成因，责任的情况等以书面的形式送交当事人。这样实际就扩大了交通事故的范围。既然非道路交通事故比照道路交通事故进行处理而交强险的赔偿也应当参照上述的原则处理，根据《交强险条例》第四十三条的规定：机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。因此只要非道路交通事故所发生的原因和责任承担是明确的话，那么交强险就应当赔偿第三人的损失，这也与交强险的立法的目的是一致的。

二、关于商业第三者责任险中医疗费的理赔问题。

在机动车交通事故引起的保险合同（商业险）纠纷案件中，对于医疗费用，保险公司经常以不支持非医保用药费用为由进行抗辩。非医保用药到底由谁来买单呢？

首先，我们先来看一下某保险公司的“非医保条款”。某保险公司机动车第三者责任保险条款第二十七条：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规的赔偿范围、项目和标准以及本合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。

在审理保险合同纠纷案件时，对于非医保用药，各地法院裁判标准不一。有的法院支持保险公司，有的法院却判决保险公司必须赔偿非医保用药。

（一）支持非医保用药不赔的理由主要有以下几条：1、合同意思自治原则：根据保险条款约定，保险公司有权扣除非医保用药。2、非医保条款系针对赔偿范围、项目及标准，不属于免除保险人责任的条款，具有合同效力。条款约定的“国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准”表述清晰、明确，不存在歧义，且上述信息为社会公开信息，当事人亦可通过自行查询或向被告咨询等途径获知。

（二）支持非医保用药要赔的判决理由主要有以下几条：1、对于免除责任条款，保险公司无法举证证明其在投保时已经向投保人就该条款作出过说明，故该条款不产生合同效力。2、不利解释原则：关于非医保部分的医疗费用，保险条款规定的“国家基本医疗保险的标准”含义不明确，并不必然应理解为保险公司所主张的“非医保费用”不理赔，对该条款应当作出对提供格式条款方不利的解释，故法院认为非医保部分的医疗费用被告应赔偿。3、公平合理角度：上述医疗费用是为抢救受害者的生命花费的合理、必要的费用，投保人已经向被害人作出赔偿，从公平合理的角度出发，保险公司亦应予以理赔。

笔者认为保险公司应当赔偿非医保用药。保险公司格式化的商业保险合同中，虽然有“参照国务院卫生主管部门组织制定交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准”的约定，但是，投保人投保商业第三者责任险的目的，是对超过交强险范围的损失得到补充赔偿，如非医保用药不能赔偿，则投保人投保商业险即失去意义。且保险条款约定保险人按照国家基本医疗标准核定医疗费费用赔偿金额，治疗药品是否属于医保用药范围又存在一个甑别过程，作为不具有医学专业知识的人无法确定哪些是非医保用药，可以用什么医保用药代替。另外，当受害人因交通事故受伤时，医疗机构对受伤人员采取必要的处理措施所发生的医疗费，是治疗受害人所必须支出的费用，大多时候，投保人无法控制。如支持保险公司主张，显然会加重投保人的义务。而且在人们日常生活当中，保险公司一般难以举证证明相关免责条款对投保人进行过明确说明，因此保险条款中的免责条款对投保人也难以产生效力。

三、关于交通事故中车辆贬值的问题。

最高法道路交通事故损害赔偿案件司法解释对法院在审理机动车交通事故责任纠纷案件中,责任主体的确定依据、赔偿范围的认定、赔偿责任如何承担以及诉讼程序和适用范围作了具体规定。“财产损失”的赔偿范围在审判实践中争议很大,最大、最常见的问题就是车辆贬值损失。

司法解释明确了财产损失范围包括车辆修理费、物品损失、施救费、重置费以及经营性车辆停运损失和非经营性车辆使用中断损失。经营车辆的停运损失包括出租车“份儿钱”,非营运车辆使用中断的损失包括修车期间交通费。根据有关规定,这类案件一般不会支持投保人请求。无锡地区也是同样如此。

但是南京市溧水法院曾判决赔偿车辆贬值损失。主审法院认为车主可以直接诉至法院，届时法院会指定相关机构进行鉴定。等鉴定结果出来后，一般没过错的车主或责任相对较轻的，在索赔车辆贬值损失时均会得到支持。因为根据《民法通则》和《物权法》相关规定，财产损害赔偿最高原则就是恢复原状，这个恢复原状不仅包括财物外观使用功能，还包含其内在价值和性能的复原。

笔者认为车辆贬值的损失是真实存在的，由于法律没有具体的规定，就有当事人自己承担该损失，有违法律的公平正义，期待法律作出具体的规定。

四、商业第三者责任险是否赔偿诉讼费、鉴定费？

依据《保险法》第六十六条规定责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。如保险合同没有约定，笔者认为可以要求保险公司赔偿。

（撰稿人：顾吉）

宅基地上房屋所有权之认定

随着城市化进程的加快，很多农村房屋面临拆迁，由此引发的纠纷日益增多。由于农村房屋宅基地的特殊性，确定宅基地上房屋的权属与确定其他财产权属亦有所不同。笔者根据观察，谈谈个人的一些看法。

一、宅基地的性质。

《中华人民共和国宪法》第十条第二款规定：宅基地属于集体所有。农民宅基地属于集体所有的土地的一部分，集体土地可以分为农业用地与农村建设用地，而宅基地属于农村建设用地部分。

《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定:农村村民一户只能拥有一处宅基地。说明每个农户只能申请一处宅基地，特定的宅基地仅限集体经济组织特定的成员享有使用权。一般情况下，宅基地使用证的户主为本村的实际户口在册之主，一般是家庭中年长男性为户主，家庭成员是共同居住使用者，这说明我国宅基地使用权为户主及组成该户的成员所共有。

二、宅基地上房屋所有权人的确定。

由于一户一宅的法律原则以及通说认为农村房屋是家庭成员从事共同生产活动和共同生活的保障，我们如果仅以房屋产权证上的所有权人作为宅基地上房屋的唯一所有权人将有失公平，因此需考虑从宅基地使用权的集体土地性质，及宅基地上房屋作为家庭成员共同生产和生活的保障，以房屋实际使用权人即户内家庭成员为依据，区别不同情况，来认定房屋所有权的归属。

（一） 户内家庭成员的认定。

农村宅基地属村民集体所有，宅基地使用权只能分配给本集体经济组织成员使用。在我国，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，主要根据家庭成员数确定使用面积。用地审批表确定的拥有本集体经济组织户籍的家庭成员应为户内成员，因婚姻、生老病死等原因，宅基地使用权共有人应随着户内家庭成员的增减而增减，但这不影响以户的名义共有。明确此问题，主要解决家庭成员发生变动后所建房屋的权属问题。依据“房地一体”原则，家庭成员变动后所建房屋应属变动的宅基地使用权人所有。

（二） 未成年人或老年人未出资建房时共有人的认定。

未成年人在建房时尚无劳动能力，对房产没有出资，如认定未成年人有产权，在一定程度上损害了其父母的利益。基于抚养关系，未成年人的居住权完全可以得到保障，尽管未成年人成年后可能因矛盾无法与父母共同生活，又无法单独取得宅基地，但由于其本身享有宅基地使用权，一样可以通过建筑等形式实现其居住权，而且实践中一般不会发生居住权之争。从拆迁安置的角度来看，即使未成年人没有房屋所有权，仍享有拆迁安置利益，其利益不受影响。对于老年人年老时所建房屋，只要其能从事家庭劳动，对家庭生活有所贡献，也应属于房屋共有人。

（三） 不应认定为房屋共有人的情形。

一是户内家庭成员共同申请宅基地后未共同生活或共同出资。对这种情况，如相互之间有约定应按约定处理，没有约定，如不存在夫妻等共有的基础关系，应以对所建房产是否有贡献确定房屋权属。没有共同生活，但有所出资，应认定产权；共同生活，虽未出资，但只要对家庭生活有所贡献，也应认定产权；既未共同生活也未出资，则不应认定产权。二是宅基地上房屋非户内家庭成员建造。对这种情形，应参照农村房屋流转合同效力的认定规则，认定房屋权属。

（撰稿人：怀少冬）

总编：林红                          责任编辑： 张洪建、赵青云

主送：各司法领导、部门

抄报：各法律服务相关单位