【案情简介】

   2009年5月，张某在担任某市地方税务局税务专管员期间，在对某公司进行年度汇算清缴时，发现该公司需补缴一笔12万元的税款。张某遂开出业务工作联络通知单给在该公司工作的姐姐，要求该公司补缴税款。张某姐姐收取公司的税款后未立即向税务部门缴纳，其因母亲病危等事将该款存于其个人银行账户。2009年9月，张某得知此事后，要求姐姐立即去缴纳税款，张某姐姐遂缴纳了该笔税款。

2007年—2009年间，张某利用担任某市地方税务局税务专管员的职务之便，先后多次收受相关单位和个人所送的贿赂数万余元。

【公诉指控】

   公诉机关指控，张某贪污、受贿事实清楚，非法占有公共财产数额10万以上，受贿数额10万以上，证据确实充分，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。其中贪污犯罪因意志以外的原因未得逞系犯罪未遂。

【辩护分析】

   张某亲属委托了江苏信卓律师事务所林红律师、沈健律师为张某进行辩护，本案律师接受委托后，发现控辩双方的争议焦点主要集中于受贿罪的受贿金额和贪污罪是否构成这两大焦点。

   一、关于受贿罪的辩护

   受贿罪是一对一的犯罪，由于其作案时有一定的隐蔽性，因此在法院审理时主要依靠被告人以及行贿人的口供证据来定罪。也因此，受贿案的定罪需行贿人口供、证人的证词与犯罪嫌疑人的供述基本一致，时间、地点、方式、手段等需相互印证。

   在对张某受贿罪辩护上，本案律师逐一核对公诉指控的23笔张某受贿事实，认真核对张某的供述与证人证言之间是否一致，是否有足够的证据予以佐证，是否存在其他合理怀疑。从而发现公诉机关指控的13笔受贿事实存在矛盾、不一致，涉及受贿金额6万余元。针对该问题，本案林律师多次与法官、检察官沟通，多次申请法院共同询问证人、核实证据，尽最大努力使张某的受贿金额减少。因篇幅限制，举例予以说明。

   例如：张某帮李某宴请税务局领导，但李某未出席，张某便垫付了四千余元的餐饮费，事后李某委托高某送2万元给张某，公诉指控张某从中受贿人民币20000元。

   林律师认为，张某多次供述中，认可收到一万元。指控张某受贿2万元，从收钱地点、收受的数额、支付者等关键细节来看，张某前后供述不一致，并且与证人李某、高某的证言也不一致。因此张某到底收受多少钱存在疑问。故在受贿方和证人证据存在冲突和矛盾时候，应采取对被告有利的刑事政策，认定为受贿1万元比较妥当，并扣除张某垫付的餐饮费。

   二、关于贪污罪的辩护

   起诉书对张某贪污的事实叙述很简单，张某的行为是否构成犯罪，张某是否需要承担刑事责任，关键还要准确分析案件事实的法律性质。本案律师认为，从贪污罪的犯罪构成要件来分析，认定张某的行为构成贪污罪在主观方面、客观方面、行为对象等方面都存在缺陷，因此针对这些方面进行了深入阐述，建立起无罪辩护的基本框架和防御战线。

   防线一：张某无贪污税款的主观故意。

   《刑法》第382条规定的贪污罪主观方面只能是故意,行为人必须明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性、会发生侵害公共财产的结果,并且希望放任这种结果的发生,还具有不法的占有公共财物的目的。张某虽然在笔录中承认其有占有的主观故意,但是与张某姐姐的证言有相矛盾之处,不能一一予以佐证,认定其主观上具有占有故意有牵强。

   张某交代在开工作联系单之前，就和姐姐讲过要扣下这笔税款，但张某姐姐表示不记得。张某的主观故意单独靠自己无法实施和完成犯罪，必须依靠与姐姐的共同意思和行为才能完成。没有证据证明张某要姐姐扣下这笔钱，没有证据证明张某知道姐姐要扣下这税款，没有证据证明张某姐姐的知道与张某的关照形成证据链的呼应。因此张某无贪污税款的主观故意。

   防线二：张某客观上并未占有该税款。

   本案中, 张某姐姐因为母亲住院担心家里钱不够将企业的10万元税款以自己的名义存入银行,剩余2万元放在家里。张某姐姐存钱是其个人行为,现有证据无法证明张某姐姐存钱是知道张某要扣钱、是领会张某扣钱意图而实施的行为,也无法证明两姐妹共谋贪污该税款。张某姐姐存钱具有偶然性,其将钱存入银行是为方便母亲住院治疗而单独实施的个人行为,这种行为与张某想要扣下钱的想法在结果上是巧合,但不是二人的故意合谋和共同配合,其与张某在共同合谋和事实证据上没有形成直接的关联性和确定性。张某两姐妹既没有共同故意,又没有共同行为,姐妹之间就不存在共同犯罪。

   张某虽然当初主观上有占有的故意,但根据本案案情,张某并有没与张某姐姐共谋,也没有自己着手实施扣钱的行为。客观上是张某姐姐取得钱和自己存钱, 张某姐姐取的钱是单位领导林某交付的有取得上的合法理由,其到银行个人存款有一定不妥，但其个人到银行存款没有得到张某的占有授意和指示。当张某知道其姐姐未缴纳税款的情况,其立即要求姐姐主动缴纳该款,说明张某姐姐存钱跟张某没有关系,二者只是结果上的巧合；也说明张某当初想扣钱但真正发现张某姐姐没有缴款时改变了主意,原有犯罪意思已经终结。因此，张某客观上也没有占有该税款。

   防线三：指控张某贪污的款项不构成国家公共财物。

   本案中，税款必须入库后才能称之为国家公共财物，在未入库前，在法律性质上仍属于企业、个人的财产。本案中，指控张某贪污的款项一直在张某姐姐的控制之下，该款尚未转变成国家的税款，不具有公共财物的性质。因此，在行为对象的性质上，张某的行为对象不符合属于国家公共财产这一属性。

   防线四：贪污罪未遂不成立。

   犯罪未遂是指已经实施犯罪，但由于意志以外的原因导致犯罪目的没有实现。如果张某有犯罪故意，其指使姐姐持有特定款项已经到手，不存在意志以外的原因导致犯罪目的没有实现，也不符合贪污未遂的犯罪形态。再根据上述两点的分析，本案律师认为，只有主观故意，没有实施行为没有行为结果是不符合构成犯罪要件的。只有犯罪意思没有具体犯罪行为根据刑法规定不属于犯罪预备也不属于犯罪未遂。

   况且,由于张某及时缴纳,没有对国家税务执法造成损失。

   因此,张某行为上没有实施，客观上没有非法占有该款,主客观不相一致,指控认定张某犯贪污罪（未遂）不能成立。

【法院认定】

   关于受贿罪的问题。行、受贿数额不一致，公诉机关也未能提供其他证据证明,现有证据能印证的为人民币1万元,起诉书认定受贿2万元的证据尚不充分，对辩护人辩护意见予以采纳。

   关于贪污罪的问题。1、张某在侦查阶段曾供述与姐姐就 “扣下”12万元的税款有过犯意联络,但从未得到证人张某姐姐的印证,且又无其他证据的印证。因此张某对涉案税款有 “占为己有的念头”的证据不充分。2、现有证据证明税务专管员开出业务联络通知单给企业不需要向领导汇报,也不需要领导签字,是税务专管员自己职责范围内的工作。公诉机关就上述指控也未能提供其他证据予以证实。因此张某“采用开出业务工作联络通知单不向领导汇报”的手段占有税款的依据不充分。3、张某在侦查阶段曾供述对姐姐讲过要 “扣下”税款、拿到税款后让她 “把钱先放在身边再说”,但得不到证人张某姐姐及其他证据的印证,审理期间张某就上述 “指使”的情况也予以否认。因此张某“指使姐姐收取税款后不缴纳入库”的证据不充分。故公诉机关指控张某犯贪污罪证据不充分，不予支持。

【法院判决】

    法院经过审理于2011年3月作出判决：一、张某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币5万元。二、扣押的在案的赃款人民币9万元予以没收，上缴国库。

【办案体会】

   1、及时跟侦查、公诉、法院等部门进行沟通、了解，掌握案件审理动态。根据多年的执业经验和习惯，本案律师认为在庭前与公诉机关、法官进行沟通的是必要的，可以使律师查阅真实一手材料，了解公诉和庭审过程，掌握法官、控方的观点，找准控方的薄弱点，提高辩护效果。

   2、要找准案件的关键点。在一些纷繁复杂的案件事实当中，律师作为专业人员必须抓住案件的核心，必须抓住对被告人定罪量刑的关键事实和理由。在本案中，本案律师在认真了解案情后，翻阅了大量的法律法规与类似案例，发现找准了本案的主要矛盾和关键因素，从而准确的找准了辩护突破点，以贪污罪的主客观要件为防御点，形成制定了辩护思路，主动有效的掌握案件审理过程。根据调查情况、开庭的过程，本案律师形成多份针对不同重点、不同阶段的辩护意见，使得法院不得不尊重和采纳辩护律师的辩护意见，获得了良好的辩护效果。

   3、律师办案要敬业负责。刑案的辩护律师的职责要求他们尽最大的努力，为当事人争取最好的诉讼结果。本案案情复杂，时间跨度长达18个月。在这期间，本案律师为案件辩护的顺利进行，与张某会见多达二十余次，多次走访、调查涉案单位。多次申请法院联合调查取证，对照法律认真核对事实，理出了辩护思路和观点，形成多份辩护意见。本案的成功辩护，不仅与本案律师的扎实的法律功底、正确的辩护思路、观点有关，更与律师坚持不懈的努力，与律师锲而不舍地争取正当权益的精神有关。这种敬业负责的态度和精神，不光赢得了当事人的尊重与感谢，也赢得了公诉机关、法院对律师辩护的尊重。本案的成功辩护，体现了辩护律师的价值所在，也使辩护律师获得了案件成功后的成就感与荣誉感。

（承办律师：林红、沈健）

（撰稿人： 林红、赵青云）